平等与偏爱----对女性退休年龄规定的合宪性分析(一)
详细内容
内容提要 平等权不排斥分类。女性55岁退休的规定是法律对女性的特殊保护措施，是合宪的。女性不能放弃法律对自己的特殊保护。
关键词 平等 特殊保护 合宪
The law Providing that Women Retire at 55 Years Old Is Correspond to Constitutional Law
Abstract The right to equal don’t exclude classification. The law providing that women retire at 55 years old is the special mesure to protect women, is correspond to constitutional law. Women couldn’t reject the special measure to protect themselves.
Key words Equal Special measure to protect Legitimacy
————————————————————————————————
2005年11月河南发生的一起周香华女士诉中国建设银行河南平顶山中心支行一案触发了女性55岁退休是否合宪的讨论。[1]也许是过去宪法离芸芸众生太远，我们今日总是以迫不及待的心情迎接这一久违的荒漠甘泉——于是，“包装”的宪法案件和真正的宪法案件泥沙俱下。只要有一点“违宪”的影踪，舆论都会一边倒的支持“违宪论”者。
其实，我们在忧虑宪法离我们太远的同时，也要防止伤心过度——对宪法的运用也要遵守中道的原则。过分阳春白雪式的宪法固然与宗教无异，但如果将宪法打扮成出奇的下里巴人，宪法同样会被亵渎——如果宪法可以为我们任何貌似正义的行动提供正当性支持，其结果就会是宪法没有为我们的行动提供任何正当性支持。
支撑宪法实现的不单是热情，还需要更多的理性。
周香华女士诉中国建设银行河南平顶山中心支行本身不是一个宪法案件，而是一个劳动法上的争议。但与那些包装出来的宪法案件相比，这个案件本身涉及到了更多的宪法问题。认为女性55对退休的学者和公众基本都是从平等权的角度切入这个问题的。为避免“表面上讨论得很热闹，实际上都在自说自话”式的学术讨论，我同样将平等保护作为本文的切入点。
一、 平等保护及其允许的差别
我国宪法第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。平等是一项原则还是一项权利存在争议。如果不回到规范，这个争论其实是不可能有任何结果的。国内学者关于这个问题的争论其实多停留在“应该是一项权利还是应该是一项原则”。而究竟什么是应该？学者坚持的标准悬殊。如果回到规范的层面，这个问题并不难以回答。中国宪法中的平等是一项原则，需要与其他的原则叠加适用才有意义。
具体到本案，平等原则与什么权利叠加适用呢？显然是劳动权。具体说，如果说女性55岁退休如果侵犯了女性的宪法权利的话，应该是侵犯了女性的平等劳动权。
平等保护并不排斥分类，也不排斥对不同类别的群体配置有差别的权利。只有那些不合理的归类才违反“法律平等保护”原则。用美国联邦高等法院在1920年的话说：“归类必须合理而非任意，切必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似处置。”[2]
归类是否正当，必须满足两项要求。首先，法律必须具备合宪目的，或者说，立法归类是为了合法授予公共利益或消除公共危害；其次，法律必须是取得合宪目标的合理手段。[3]第二项要求可以表述为手段与目的的相关性。也就是说，不论采取什么样的标准，标准和目的之间必须有一定的联系，法律分类是达到目的的手段，没有这种联系的分类是专横、任性的分类。这就是我们通常意义上的“歧视性”标准。
当然，不相关标准并非一律构成歧视。如果不相关标准有益于处境不利的人，并不构成歧视。因为给不利处境的人以更好的待遇是为了在结果上造成公民之间处境的过分悬殊。[4]忽视差异反而可能构成对平等的破坏，构成真正意义上的歧视。平等可以分为同一平等和差异平等。同一平等指不顾人与人的差别，一律给予同样的机会，强调机会的平等；差异平等指考虑到个体与个体的差别，赋予处境较不利者更好的条件。从差异平等的角度观察，客观上存在的差异必须通过法律调节，才可能达致真正的平等。
“有时平等意味着同样待人人，尽管他们存在差异；有时候它意味着通过调节差异来平等对待他们。以前认为平等只意味着同样，平等待人意指同样对待他们。现在认识到，同样对待可能违反平等观念，忽视差异可能意味着忽视合法性要求。……忽视差异和拒绝调节它们是对平等获得和平等机会的拒绝。那就是歧视。”[5]
我们首先承认，从人的尊严角度，男女平等。[6]我国从宪法开始的一系列法律，都反复强调这一准则。但男女平等并不排斥给予妇女以特别的保护。我国宪法第48条规定男女平等之后专门规定对妇女的保护。我国还有《妇女权益保障法》，专门用于保护妇女的权益。
一个人是否需要退休？年龄是一个相关的标准。一般而言，老人比年轻人的劳动能力要弱。正是在这个意义上，没有人说让老人退休而不让年轻人退休构成对老人的歧视。问题是，我们在年龄标准之外建立了一个性别标准，性别标准与人的劳动能力有无关系？这就涉及到男女平等的问题。
男女在劳动权方面的平等并不意味着男女享有同样的权利和义务。我国劳动法就规定妇女在履行劳动义务方面与男性的差别。
但这样说仍然显得有些笼统。尽管从总量上说，我国法律规定女性承担的劳动义务要少于男性，享受的劳动权利要多于男性。但如果具体到某一项制度，男女仍然可以是一样的：比如我国宪法规定男女同工同酬。
男女性别之间的差异与退休是否有关？也就是说，一个55岁的男性和一个55岁的女性相比较而言，是否55岁男性的劳动能力一定强于55岁的女性？如果不区分劳动种类，这个问题不可能有唯一正确的答案。男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳，男女之间精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况：体重、身高、寿命、数学潜能、进取心（aggression）、抚养子女的能力和体力。
也就是说，如果不考虑特定的职业而是从一般意义上说，男女之间的性别差异并不必然与劳动能力有关。我们在决定退休条件时，在年龄标准之外采用的性别标准就是一个不相关标准。正如在前面已经讨论过的，不相关标准是否构成歧视，就要看采用这个标准的目的是不是为了保护处境不利者的利益。具体到本文的话题，让女性55岁退休是不是为了保护女性的利益。
男女之间还有统计学归纳之外的差异，那就是生理和解剖学上的差异，这种差异使女人具有繁殖后代的能力，而男人没有。男女之间的这种差别使女性在抚育子女方面付出了更多的精力。[7]其结果是：我们这个社会的私域体现出女性化的特征，而公域则日益男性化。法律一般而言只调整公域，无法将触角更多地伸进私域。这就迫使我们在公域里采用一些“差别待遇”，以矫正在私域里实际上存在的女性比男性更多承担义务的情形。这种“差别待遇”就是给予女性以更多特殊的保护。[8]相反，如果让女性和男性在劳动领域里享受完全相同的权利和义务，则女性的地位难免如“烛烧两头”，比男性的地位更加艰辛。
具体到我国关于女性55岁退休的规定，如果理解为对女性劳动者的特殊保护，则是合宪的。但问题并没有就此完结。因为我们说55岁退休是对女性的特殊保护，女性未必都领情——给女性的特殊保护是法律赋予女性的权利，女性可不可以放弃这种权利？如果可以放弃，则法律就应该变为：女性可以自主决定在55岁至60岁之间退休。因此，接下来我们要论述的是：女性55岁退休是对女性的保护制度，女性不能放弃这种劳动保护。
二、 退休的性质：无法放弃的权利
在物质资料足够的丰富以前，劳动仍然是我们谋生的手段，到了共产主义，劳动才是我们的第一需要。在我国宪法中，劳动是获取财富的手段：
我国宪法第6条
中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
正是在这个意义上，劳动既是一项权利，又是一项义务。