论国际反垄断法的不确定性(一)

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国际反垄断法是随着国际经济的自由化和一体化的发展而出现的，它的重要性日显重要。国际反垄断法的调整对象已不象国内反垄断法那样具有单一性，即只调整私人经济垄断，它还涉及到国家垄断，如国有企业、国家赋予垄断或专营的企业、国家援助等。这部分企业与私人企业一样要参加到国际经济和国际竞争之中，若国际反垄断法只局限在私人垄断，则它规范竞争和维护市场的有效竞争的作用也是有限的。国际市场自由化的进一步深入也是很成问题的。

　　一、国际反垄断法的不确定性

　　正是由于国际反垄断法调整对象的双重性，国际反垄断法可以分成两种不同的规则，而且其国际法形式的成长历程是不同的。故在国际立法中，不应将二者混同，采取分别立法将会取得更大的成效。

　　目前，由于GATT在规范国家行为上的巨大作用，货物贸易的国家限制的权力已大大地降低了，国家相应的权力得到了国际法的规范。而乌拉圭回合的谈判将问题扩及到投资、服务贸易和知识产权中的有关国家垄断问题。国家垄断问题正逐步引起WTO的关注，下一次贸易谈判中可能的一个中心议题就是竞争法问题。对于私人垄断问题，已有越来越多的国家制定了反垄断法，国内法的协调及域外适用的协调将是这一部分国际反垄断法的主要内容，进行国内法的统一在现阶段是不现实的想法。国内法的协调将会导致一些合作性的、技术性的规则的产生，这种合作性的规则是目前双边条约所采用的，如何使之成为普遍性的国际法规则是国际反垄断法研究要重视的问题。

　　国际反垄断法中的这两种不同的规则，其不确定性是不同的。前者处于WTO的体制下，对规则产生争议时有相应的解决机构，而后者只是谈判机制。但毫无疑问，由于国际法的不确定性，二者的不确定性表现得很凸出。这种不确定性表现为国际法是一种“软法”，所谓的“软法”，一方面它是一个缺乏体系性的东西，即使是WTO法律文件，作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件，也不是包罗万象的，它在许多方面是有欠缺的，也就是说，这个国际经济法律体系是不完整的，一个不完整的体系，在解释上肯定会产生歧义；一个完整的体系，也可能由于法律用语、理智的局限性以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西。“软法”表现的另一个方面就是国家既是立法者，又是司法者，同时也可能是法律关系的当事人，可能是原告，也可能是被告， （这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中的原因。否则，无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益）。我们知道，司法者应该是中立的，而不能充当被告或是原告。另外，它的救济方式在相当大程度上是自力性质的，国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排，而现在的WTO设立了争端的解决机构，但是，争端解决的强行性在国际法中一直是个难题，是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着WTO争端的增多，争端所触及利益的重要程度的增多，国际法的这一特性就会暴露出来。而在国际法律体系中，实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国，争议的解决就越难，这也是国际法的法律性不及国内法的地方。

　　目前，降低这种不确定性的有效办法是在WTO体制中建立国际反垄断法的体系。克服法律不确定性的方法，一是法律的解释，它要求法律的整体性，使法律解释具有公正性，二是争议的解决机构，它使法律的解释具有唯一性。而法律的整体性是目前国际法所缺乏的，在规制国家垄断的法律中只有领域性的规则，在私人反垄断法中只有国家的双边协议，缺乏国际统一法的规则。因此在WTO体系内建立普遍性的国际反垄断法原则是必须的。尽管具体的规则难以达成，但较为灵活的原则则较为容易。如果有一个完整的体系就可以给法律解释提供一个合理的依据，有利于克服法律的不确定性。

　　二、国际反垄断法不确定性的克服

　　随着贸易壁垒的消除和经济国际化的发展，市场更加统一，竞争也更激烈，这就会产生许多与竞争相关的问题。不能克服国际竞争法的不确定性显然就不能适应国际经济的发展。在国际范围内反垄断法统一规则的缺乏会引起严重的贸易摩擦，国内反垄断法的执行可能会扭曲竞争（出口卡特尔例外），而且国内反垄断法在处理跨国反竞争行为上，如有关相关市场、交易、经济实体及经济影响存在很大的不同，特别是当这些因素可能具有全球范围的性质时更为明显。因此这就会引起更多法律管辖上的问题。效果理论、“单一体论”等法律原则在一定程度上能解决一些问题，但它们的应用会引起国家间关系的紧张，另外证据的搜集及信息的交换等问题也难以解决。所有这些因素都要求有一个统一的国际反垄断法规范，这种统一对于保证外国和国内公司进行公平竞争是必需的。针对这种情况，有学者呼吁在竞争领域制定多边规则，他们建议：下一次GATT回合的议题安排应包括限制性商业行为和卡特尔。应制定共同的规则规定禁止限制性的商业安排和政府有义务保证这些规则的执行，问题的关键是如何形成这些规则。

　　卡特尔问题是国际竞争中的一个突出问题。OECD（经济合作与发展组织）在这方面采取了一些行动。1996年，作为OECD成员国的美国提交了一份建议。建议是关于对付卡特尔的国际合作协议的条款，基本条款是：

　　（1）制定对付卡特尔的一般原则。

　　（2）制定各成员国在自身执行体制内可采纳的最低标准，包括：①明令禁止卡特尔，并进行严格的调查和处罚。②制定和完善反卡特尔法，制止其消极经济后果。 ③建立国内执行程序和机构来进行有效的调查、诉讼，对被卡特尔行为所侵害的对象进行救济。④提高私人对卡特尔诉讼的有效性。⑤对反卡特尔法的任何例外进行明确的通告，并承诺减少或消除例外。

　　（3）在卡特尔调查和程序上与外国机构的合作的最低标准，包括：①消除在支持外国竞争机构执行其反卡特尔法中提供或取得信息的法律障碍。②防止从外国机构取得的涉及卡特尔行为或执行的任何机密信息的泄露。③在确定的情况和合适的标准下通过交换信息和其他方式，参与外国卡特尔的调查和程序。

　　1998年4月，OECD在美国的建议基础上通过了一个建议。该建议要求成员国合作通过协议来禁止卡特尔，协议应分两个部分。（一）每个国家同意有效地执行其现存的竞争法和审查其现存法律的有效性，并通过修订或制定新法寻求更有效地防止和阻却卡特尔进行信息分享或与外国机构进行任何形式的合作。这种审查是基于有效制裁、恰当的执行程序和机构合作原则的。合作的原则是成员国应授权竞争机构向外国机构就调查卡特尔提供调查帮助和与外国机构分享机密信息。（二）成员国之间订立协议在搜索和分享信息、调查和对卡特尔提起诉讼等方面进行合作。这种协议至少应包括分享信息和以符合被要求方的利益来搜集信息。另外，协议应包括合理和恰当的保证来保护机密信息和规定被请求方独立判断，以减少合作的方式来防止不恰当的保密信息的泄露和保护特别利益。

　　经济全球化的进展可能会导致更多的限制竞争情形。反卡特尔协议制定的可行性有下列几个原因。（1）国家间在限制水平卡特尔上已取得一致，所有的OECD成员国都禁止卡特尔。（2）确定卡特尔是一个相对简单的事情，在大多数情况下，对在这些行动的反竞争效果上，各国的意见较为一致。（3）在以卡特尔执行为目的的合作中，与外国机构的信息分享的要求相对较少：许多卡特尔情形的基本问题是竞争者是否在价值、产出、市场或消费者的安排上达成一致，很少需要竞争机构来研究，更少地关注敏感的商业秘密或各种商业计划，而这些信息都是确定合并或垂直限制的效果所必要的。