论电子合同效力之法律认定(一)
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[内容摘要]： EDI和E-mail是电子合同的基本形式，两者以各自具有的特点和优势在电子商务活动中占据了一席之地。电子合同与传统的合同有着显著的区别。电子的合同当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是现代立法的中的一个难点。
[关键词]：电子商务 电子数据交换 电子合同 电子邮件 功能等同法
世界已进入一个信息时代，以互联网络（Inte）为基础信息技术正在改变着我们的生活方式和商务方式。将互联网技术应用于商务活动就称为“电子商务”。电子商务 的出现极大的提高了企业的效率，降低了企业的成本，为顾客提供了更快、更好、更方便的服务，特别是在sars病毒肆虐的今天，“电子商务”在企业间的经济往来中的 应用更为显著。
电子商务是通过电子手段进行的商务活动，与之相近的是“电子商业”“网络贸易”“网络经济”“数字经济”。它是在“网络空间”的“虚拟社会”里进行忽略国界的贸易活动。目前，随着电子合同的广泛应用和发展，经常遇到的就是法律问题。传统的法律规则已不能完全适用网络经济时代的新情况了。许多新的法律问题亟待解决。什么是电子合同；合同当事人的主体资格是否应有不同的确定标准；要约、承诺何时何地成立及生效，如何撤回，撤消；电子合同的书面形式，证据，签名的合法等。诸如此类问题皆为网络交易合同的基本问题，下文将就有关问题进行讨论。
一、电子合同及种类
电子合同是计算机信息处理技术和计算机网络通讯技术高度发展的产物，电子合同存在的物质条件是电子计算机和计算机网络。在电子合同中一台计算机先将当事人一方的订约意思表示由可识别的文字转化为数字，通过调解器发送到另一方当事人的计算机中，另一方当事人的计算机接受后再转化为可识别的文字信息。由于意思表示是由计算机通过数字转化来完成的，所以电子合同又称为数字合同。它将“物质的流动”改变为“电子的流动”。由电子数据、电子单据、数字货币、电子银行取代了有形的合同书、票据、纸币，银行。
电子合同是人类利用电子方式进行的商业活动的基本形式，它同传统的合同相比，有其突出的特点：（1）主体的虚拟化。合同一方或双方在网上大都以网址的形式存在，其真实姓名地址在网上并不明示显现。目前，上网建立网页进行销售活动和交易没有完全置于法律控制之下，任何人都可以成为合同的主体；（2）合同订立过程中的无纸化。电子合同一切都是通过网络进行的，合同双方互不见面，电子合同的签署和履行是在无数计算机构筑的“网络空间”中进行的。合同订立只是双方在网上通过披露信息来完成的；（3）履行的无纸化。即所谓的“在线经营”，它是通过网上信息传递来代替合同的实物履行，用“电子流”代替“物质流”。合同履行内容中（付款、交货、提供服务和劳务等）除必须实物交货和提供劳务的电子合同之外，其它电子合同都可以直接在网上进行和完成。电子货币、电子钱包、网上银行、电子票据完全可以实现支付功能。以计算机软件、图纸、音乐等为内容的无形产品，可以通过网上下载、电子邮件的方式进行交货；提供服务类的合同包括技术咨询、培训也可以通过网络数字信息的传递来完成；（4）履行的超时空化。在网络中心里没有中心、距离、国界。因而电子合同的签订。履行不受时间空间的限制。
电子合同是电子商务的基本形式。合同电子有广义和狭义之分，广义的电子合同是指一切用现代电子通讯技术手段所达成的合同（我国《合同法》第11条）。《电子商业示范法》（1996年12月16日联合国国际贸易法委员会全体委员第85次全体通过，1998年对个别条文作了修改）系指由电子手段光学手段或类似手段造成储存或传递的信息，这种手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）电报、电传、传真。狭义的电子合同是指利用不同的电子计算机之间生成、传递、储存信息而达成的合同，包括EDI和E―mail两种形式又称“无纸合同”。以下所指的电子合同都是狭义上的电子合同。电子数据交换是两个或多个企业（包括海关、报关行、银行、运输行、贸易行等与商业贸易有关的企业）之间，利用标准的数据形式，通讯协议、商业协议，通过通讯线路在计算机之间自动处理、识别、传输、申报数据往来的文书、报表等，从而在最短的时间内完成的各种商务手续的电子手段。因为在交易完成时不需要传统的有纸单证，因而EDI又被称为无纸贸易，它在西方国家已得到普遍的应用。
EDI特点是，其数据交换中采用的各种技术和方法均不是由企业独自决定的，而是使用了一系列的“标准化规则”；EDI在进行商务活动时，使用一台终端，以标准格式，标准协议，即可授受与多个对象的相关数据，传送的资料是业务资料，如发票、定单等，而不是一般的共享信息，无须人工的介入，由收发双方的计算机系统直接传送。传统的EDI是特定的大型企业之间通过租用电脑线在专用的网络上实现，是封闭的，安全性能好，但费用高。电子邮件是传统邮件的电子化，凡是传统的邮件有的功能它都具备。并且除文字、图形它还能传送图象、声音。它有速度、效率高、操作简单方便适用等诸多优点。发信人将编辑好的文件按照收信人的电子邮箱地址通过网络传递过去。对方即可随时打开信箱、读取邮件。由于E-mail费用低廉节省时间，而且没有旅途劳顿。所以，在现在的商务活动中特别是在发达国家，正逐步取代传统的合同的形式。随着inter的普及和提高，inter作为一个费用更低，服务更好，开放式的网络系统，将会成为EDI和E-mail的主要载体。
二、电子合同的订约及主体资格
订立合同须要经过要约和承诺两个阶段，一方要约，他方承诺，合同成立。电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文的交换过程，用计算机之间的“对话”了来完成订约。这传统的面对面磋商或通过邮局传递信息电报进行要约，承诺的方式有很大的不同。法律在对电子合同订立程序规制时，必将面临许多困惑和问题。
订约人，是指通过相互意思表示，进行要约、承诺，从而缔结合同的人，订约人可以是当事人自己也可以是当事人委托的代理人。订约人在电子合同中是通过某种信息系统发送订约电子信息的人。大体相当于《电子商业示范法》中称的发端人。我国《合同法》中规定，合同的订立要求订约人（1）具有民事权利能力和民事行为能力；（2）意思表示真实。在普通合同的订立过程中，相对依直觉通常可以对行为人有无行为能力，是否作出真实意思表示进行判断，但在电子合同中却极为困难，因为双方都是以“数字人”的形式出现的，也就很难判断相对方是否具有权利能力和行为能力，意思表示是否真实。同时，因为在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动进行，而不需要当事人的参与，也没有得到任何人的确定，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接或间接的受人控制的，它永远不能取得享有权利义务的订约人的地位。因而电子合同订约人只能是对该计算机系统永远支配权的人。计算机在没有人直接干涉情况下自动产生的电文应视为由人的实体利用为其运行的计算机发出的电文。
目前，随着inter的普及，网络使用者的年龄及层次也在迅速变化，许多儿童和未成年人皆可在网络中任意冲浪，在今天他们眼里，光盘和网络就象人眼中的空气一样稀松平常。因为与传统的合同订立相比，订约人是通过电脑网络为意思表示，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨。虽然有些时侯要求相对人输入身份证号码出生日期或信用卡卡号以证实其为有行为能力的人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性。因此未成年人如系无行为能力或限制行为能力的人而于网上订立网络交易合同时，有无必要就其行为能力特别另行规定？针对这个问题，依我国《民法通则》之规定，18岁以上的系成年人固无问题，系10岁以下之未成年人其行为除未成年人受益的法律行为以外均无效。如系10岁以上的未成年人其法律行为，由其法定代理人代理或征的其法定代理人之同意外，否则无效。此外，精神病人也可能在网上交易，此时又有两种情况（1）完全不能辨认自己行为的精神病患者，为完全无行为能力人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病患者，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动。再者精神病患者之病情亦有轻重，从而影响其法律行为的有效性（《民法通则》第19条）。因此，如何判定法律行为是否有效这都要加以考虑的因素。
对于完全行为能力、限制行为能力及无行为能力的限定，《民法通则》系以年龄为界限，单对于网络商务而言，因他们相互间是以“数字人”的形式出现的，因此亦无从征信其真实年龄，若日后动辄被主张网络交易合同无效或效力未定，对合同善意方未免不公。还好，在我国《合同法》第3章第47条规定了限制行为能力人订立合同的一些补救措施（如经法定代理人追加后，该合同有效）及相对人的催告权，这在某种程度上对电子合同起到了保护作用，至少限制行为能力人在网上进行的有关合同的法律行为再经过法定代理人的追加后，该法律行为是有效的，相对人仍可享有合同项目下之权利。再者，相对人有催告权，并在法定代理人追加之前，善意相对人还有撤消之权利。此外，由此条款还可推定与限制行为能力人年龄、智力、精神健康状况相适应所订立的合同应为有效之合同，不必经法定代理人追加。这对善意的相对方来说，不失为一个使其损失减少到最低限度的方法。
由于网络交易有其特殊性，交易相对人无法面对面直接磋商，无法证信交易相对人之实际年龄，故笔者认为在此情况下是否应该大胆跳出传统的思维方式，突破行为能力之理论基础。因网上合同订约人之意思表示大多数是在相互不知情的情况下作出的，订约人的“行为能力”是否一定要作为合同成立的有效的必要条件。并因此订约人对自己的“网络行为”负责。对限制行为能力人的行为类同民法中的公平原则，由其监护人承担一定责任，并以此来增强合同订约人的谨慎义务和监护人之义务方面，来提高电子合同效率和安全。
另一个问题，在电子合同订立时，作为收件人无法判断来自相对方的数据电文是否是其真实意思表示，是由其亲自还是授权人所为还是由无代理权的第三人所为。事实上，经常有一些当事人否定所发出的电文是自己所为，以此来拒绝责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题，曾有些学者主张依其实质来判定，就是要求收件人准确分辨电文的归属和来源，弄清楚电文是否为订约人所为，收件人判断错误，造成的责任由自己承担。假如是第三人利用订约人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人椐此行事，责任自负。这种判断方式，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易的安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作者，如果要求其另谋识别途径，必然有悖于电子合同提高效率的目的。
而依形式判断电文归属是根据发出电文的信息系统归属来确定电文归属。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人发送，收件人椐此行事，由此造成的责任由订约人承担，这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，从而提高交易效益。
《电子示范法》关于数据电文归属的问题主要采用了三个原则：
（一）发端人自己发送或委托他人或由发端人的信息系统自动发送的数据电文，均属发端人发送的数据电文。收件人拒此行事的后果由发端人负责；
（1）一项数据电文如属他人借发端人的名义发送，只要收件人没有过错，尽了合理注意义务，收件人就有权将该数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事；
（2）收件人已知道应当知道某数据电文并非发端人的数据电文，收件人即无权拒此行事，发端人对收件人拒此行事的后果不负责任。
三、网络交易中电子合同之成立
电子合同的一大特点是交易合同的缔结是在网络上进行和完成的，通过网上信息传输的方式缔结的合同是否为法律所承认，实乃关系电子商务能否发展之关键所在。
在我国，合同成立之方式应根据《合同法》第13条规定：“当事人订立合同应采取要约、承诺方式。”要约的生效、撤回、撤消；承诺的生效及合同成立时间地点是首先要讨论的问题。