论经济法形式理性的优先性(一)

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〔摘要〕经济法形式理性优先具有重要的理论意义与实践意义。形式理性优先在经济法语境中的要求表现为规则和程序优先。经济法形式理性的正当性来自于经济法事实与目标的不可预测性、实质理性目标的可证伪性、实质理性的不可操作性三个方面。经济法形式理性优先是关于经济法适用的一般性原则，是法治理念与原则的具体化，是平衡政府与市场关系的基本要求，但经济法形式理性优先也有其局限性。

〔关键词〕经济法；形式理性；实质理性；程序正义

形式法律与实质法律之争早已存在于人们对法律问题的思考中，①经济法形式理性优先是对经济法的普遍性、统一性、实在性与逻辑力量的信奉，在理论上表明了规则至上的理念与合理性，因此具有认识论的意义与功能；在实践与事实意义上强调政府干预经济的合法性，具有实践论的意义；在思维与技术上确立了关于经济法规则与目标选择的基本方法，因而又属于方法论的范畴。在经济法形式理性优先的原则下，国家与政府一切影响市场经济活动与秩序的行动都必然遵守经济法规范，并由此作为评价国家或政府干预行动合法性的首要标准。

一、经济法形式理性优先的要求与意义

有关形式理性的一个基本命题是形式理性优先最终发展成为手段优先于目的，成为技术和手段对目的的优先。按此理解，经济法形式理性优先的一个基本精神或核心是规则优先，因为在经济法的构成要素中，规则最具有工具的属性。规则优先是确立国家和政府与市场关系的基本出发点，因为在规则优先的前提下才能实现市场经济发展所必须的三个分离：②一是政治社会与市民社会的分离；二是国家与市场的分离；三是行政管理官员与行政管理工具的分离。第一个分离实现了市民社会的自治与独立，既是现代民主的要求，也是市场自由与自治的要求。这一分离构成了市场经济的社会结构基础，即只有在政治社会与市民社会相对分离的条件下，市场经济才是可能存在与延续的。第二个分离确定了国家包括政府与市场的各自独立的地位，排除了国家凭借对暴力的垄断过分的干预市场的情况，使国家与政府回到尊重市场规律的态度与立场上来，最终保持国家与市场的平衡关系。第三个分离保证了国家机关工作人员职务与私人事务分离，把机关的财产与个人财产分离开来。这三个分离是市场经济能够高效发展的必要条件，而这些条件的成就与存续必须通过规则加以确立与维持，并以规则被优先遵守为基础。因此，形式理性优先并非仅仅局限于对经济法规范自身的遵守和适用，而且是国家现代市场经济管理体制的必然要求。韦伯将这种体制的要求概括为资本主义社会官僚体制存在的合理性，认为官僚体制是现代社会实施合法统治的行政组织，是最符合合理性的行政管理类型。〔1〕

形式理性的第二个要求是程序优先。现代化法治的一个普遍性的特点是严格遵循正当程序，从西方发达国家的法治发展史看，程序正义的优先性是法治发展的必然结果。正当的程序能够有效地抑制执法和司法人员的恣意判断，为做出正确的判决提供理性基础，不公正的程序可能导致执法或司法活动的无效或低效率。经济法的权威来源于经济法的信仰，但这种信仰在科学与技术发达的社会，很大程度上是靠规则与程序的合理性支撑的，因为规则与程序具有科学与技术的品格，程序的正当性、公正性为当事人提供了可以充分表达自己主张和异议的机会与途径，相互竞争的价值判断及利益冲突可以得到综合考虑和平衡，对经济法及其实施的不满情绪可以经由正当的程序而被消解。在有限理性的前提下，有关决策的合理性理论应当探讨的是过程的合理性而不是本质的合理性，因此，经济法在保障决策的合理性时，优先考虑的也应当是过程合理性而不是实质合理性。

规则与程序优先并不意味着不顾及目标的实现，相反，形式理性的优先在很大程度上是为了进一步保证目标的恰当实现。但在利益关系十分复杂以及价值判断矛盾重重的当代，没有公正的程序，仅仅依赖目标的合理性，经济法便不具有说服力，国家对市场的干预目标自然难以实现。中国曾过多地强调经济法的目标与结果的正当性，忽视了程序正义，政府的违法行为和不正当行为大量存在，导致经济法与政府的公信力明显不足，并进而导致法律制度和政策严重失灵，因此强调程序正义优先是恢复社会及群众对政府信心的基本途径。随着中国市场经济体制的逐步建立，社会结构必然走向多元化，国家与政府的公信力不能简单地由强制力所支撑，而必须依赖两个条件：一是制定合理的法律并遵守法律；二是在遵守法律的前提下谋求社会公共福利。不论国家与政府的目标是什么以及是否已经达到，如果没有这两个条件，国家干预可能走向任意干预，从而成为阻碍经济发展的因素。

从更为现实的角度理解，经济法形式理性优先的意义并非仅仅局限于规则与程序的限度，而且要求国家与政府必须靠知识、科学与技术构建经济体制和处理经济事务，而不是靠某种非理性的信念去做这些事情，从而建立起现代理性化的行政管理机制。由于科学技术的发展推动了社会的现代化进程并大大提高了社会现代化程度，因此，现代社会是建立在科学、知识与技术发达的基础之上的，对科学、知识与技术的追求被视为现代性的基本特征。科学、知识与技术都具有极强的形式理性化特点，因此，对科学知识与技术的尊重为国家与政府干预经济提出了以下要求：第一，必须自觉地排斥主观主义与非理性行为，用科学的思维与方式观察、分析经济问题，用符合技术与知识要求的具有可操作性的措施解决经济问题；第二，国家与政府都应当按照经济规律办事，遵守经济事实，尊重规则，在经济与社会发展规律面前要有谦虚的态度。第三，建立现代理性的行政管理体制，国家与政府工作人员应当受过较好的专门教育和训练，具备理性思维与处理问题的素质与能力。由于现代管理体制强调非人格化的规则与技术统治，强调专业化的知识与技术，追求效率最大化，因而其理性是工具理性和形式理性的范畴。①从这一角度理解，法律包括经济法的形式理性是现代国家与政府管理体制的基本特点。

二、经济法形式理性优先的正当性

形式理性享有优先的地位并非仅仅源于理论或意识形态的支持，而是以其正当性为基础。所谓形式理性优先的正当性，是指其合理性，也可通俗地称之为理由或原因。经济法形式理性的正当性来自以下几个方面：一是经济事实与目标的不可预测性；二是实质理性命题的可证伪性；三是实质理性的不可操作性。

1.经济事实与目标的不可预测性

国家作为一种严密而规模庞大的组织，必须致力于实现一系列严格限定的且明确无误的具体目标，这是国家干预经济法的一般假设。①然而，在衡量国家干预的正当性与合理性时，首要的不在于追求什么目标，而是在于采取怎样的方法与手段追求正当的目标。如果国家对市场经济的干预是公众需要的，那么，大概没有什么目标不是合情合理的。然而，目标究竟能否实现并非国家干预行动过程本身，仅仅是国家干预的一种结果性的指导，是一个预先设定的行动方向。由于目标本身不可能证明其自身是否可以实现及实现过程是否正当，而且目标常常是多元的，每个目标都有其相对的合理性，因而目标通常是不确定的，这无疑强化了形式理性的优先性。强调行动方式、方法、程序与技术手段的要求在哈贝马斯那里被称为技术统治，虽然带来了现代社会的一些问题，但却是现代社会不可缺少的。哈耶克在分析历史演变的原因时指出：“该群体之所以得以存续，也许只是因为它的成员发展并传播了一些使该群体在整体上比其他群体更富成效的做事方式。”〔2〕马克斯・韦伯则认为，现代社会与法律的合理性之所以是形式上的理性，是因为它指引的行动与行动的后果有更高程度的可计算性，而行动本身所追求与达到的目标却是不确定的。〔3〕阿多尔诺与霍克海默认为，现代社会中工具理性的增长来自于对不确定的恐惧。〔4〕

市场秩序的抽象性同样决定了规则自身的优先性地位。市场秩序是一种抽象性秩序而非具体的秩序，因为市场秩序不会主动地进入我们的理解之中，而是必须凭借我们的认识对之进行探讨，我们不可能用肉眼看到它，也不可能通过直觉来认知由行动所构成的秩序，而只能通过对不同要素之间各种关系的探索而从心智上对它加以重构。〔5〕在抽象性的秩序中，规则的普遍性、统一性及规则外在的逻辑作为一种相对客观的表述是第一位的，而实质目标作为一种主观性很强的预先设定与追求，结果作为行为的外在客观与具体的影响，对于抽象意义上的秩序不具有一般意义上的标准与尺度作用和功能。在这个意义上，经济法作为普遍性、确定性与一般性的规则，对市场秩序的特殊意义首先在于其规范性自身，而不在于其所实现的经济与社会目标。

在一般意义上，只有那些已经为人们所知且已被证明为真的东西才能导致成功的行动，进而使行动者取得成就的东西也就是他们所进行的笛卡尔意义上的推理过程的产物。然而，经济法对其所关涉的经济事实与目标通常不具有统一性的指导，因为已经成为实践的经济活动作为案例所揭示的经验只能为经济法的运用提供借鉴与指导，但不能作为规则自身所反映的国家干预经济的充分理由。换言之，一个国家成功干预经济的经验在其他时间或空间中可能是完全无效的，而且一种国家干预经济的成功经验很难长时间用于对实践的指导，因此，在社会变迁中，经济制度的改革是最为活跃与频繁的，先例在经济法中并不具有特别的普遍性意义。既然如此，经济法对经济事实的影响就只剩下理性的程序、方式与逻辑的力量了，除此之外，经济法对国家干预行动不具有说服性的指导。

正如哈耶克所指出的那样，经济法所调整的对象本身是市场的内生秩序，由于内生秩序不是创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的。〔6〕按照这一说法，市场经济秩序本身并无明确的目标，而仅仅作为一种客观的事实存在，我们在法律中规定的目标都仅仅是一种假定，是一种先验的或经验性的价值标准，是否符合市场秩序的需要，法律自身是无法证明的，而只能留待实践行动来证明。因此，经济法中所设定的公共利益目标、公平目标以及效率目标仅仅是一种愿望罢了。对此，集体选择理论的代表人物乔・B・史蒂文斯曾说：“我们也许拥有做出这些决策的程序，但我们无法了解是否已经做出了正确的决策，‘公共利益’事实上是不可捉摸的。”〔7〕

正是因为对经济事实只能进行解释而很难做出正确的预测，我们所普遍赞同的法律预测与指导作用在经济法上只能表现为对国家干预行动及市场主体的规则上的指导，我们可以预测的仅仅是国家的经济行动与市场主体的行动是否符合经济法规范的要求，而至于是否符合经济发展的需要，仍然是个不确定的问题，甚至是理论上争论不休的问题。但是，我们同时也深信，遵守规则的行动，总比不遵守规则的行动更有可能符合经济发展的需要。从这个意义上讲，经济法作为国家干预经济的条件，虽然目标是不可缺少的，但在实际约束国家与市场主体的行动时，最为重要的是规则自身的要求，而不是难以预测的实质目标，因而，经济法在实施中形式理性优先则是必然的。

2.实质理性命题的可证伪性

形式理性优先的另一个理由是经济法实质理性命题的可证伪性。所谓可证伪性，指经济法实质目标可以被证明是不正确或不真实的。经济法实质理性的最基本命题是：国家通过对经济的干预和宏观调控实现利益分配的公平，并促进经济的有效增长与稳定发展。然而，经济法的命题在很多情况下被证明是不真实的，即国家没有通过自身的干预实现利益的公平分配并促进经济的有效增长与发展，而是把经济搞糟了。正是由于实质理性命题具有明显的可证伪性，而且许多国家的实践与经验已经证明了这一命题在很多情况下的不真实性，因此有人说：“并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干涉弥补的，因为在任何特别的情况中，后者的不可避免的弊端都可能比私人企业的缺点显得更加糟糕。”〔8〕既然如此，经济法的真正目标就只是保证政府干预的正当性，而这个正当性与适当性只能是程序与手段上的，而非目的上的。正像有人所说那样，理性指的是手段适合目的，而不是对问题仔细思考。〔9〕

在哲学的视野中，休谟早就提出，任何信念都不可能有理性的依据。理性的作用在于发现真伪，首先属于实践哲学，所以信念在很大程度上依赖于感知，而不来自理性。因此，从哲学思辩的方法看，正义与公平等经济法的道德与伦理性价值标准不是以理性为基础的，只是人们为了某种实际需要而采取的一种人为设计的措施，在很多情况下可能无法达到真正增进社会福利的目的。在经济学的视野中，政府干预经济的目标仅仅是理论模式所假定的，干预的结果在很多情况下可能是不真实的。因此，经济法作为国家干预经济及经济宏观运行的规则体系，所剩下的仅仅是从程序与规则上保证国家干预经济的正当性与适当性。只要国家在经济决策中按照法定的权限、程序进行，并采取了合法的措施与手段，即使国家干预达不到预期的目标与结果，也同样被认为是正当的干预，这是现代政府正当干预经济必须恪守的一个基本理念。