企业合并的反垄断法豁免研究(一)
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摘要： 企业合并作为经营者追求利润最大化的重要手段之一，是市场经济的必然产物，对市场经济的发展具有积极促进与消极妨碍双重作用。当今世界，经济一体化、全球化，各国的经济依存度显著提高，竞争日益激烈，各国普遍关注本国的国际竞争力，对有助于提升本国竞争力的企业合并采取更为宽容的态度，现状使得我国应当充分发挥企业合并的反垄断法豁免制度的价值，进而提升我国的国际竞争力。
关键字： 企业合并 发垄断法 豁免
一、前言
在反垄断法诞生以前，竞争一直是由私法体系所确立的自有企业制度所倡导并着力保护的对象。但是，传统体制在繁荣竞争的同时又无法避免地孕育反竞争的经济垄断现象，以契约自由为核心的传统私法制度及一向被认为所向披靡的市场机制这只“看不见的手”在从垄断势力的束缚下解放竞争方面表现得一筹莫展。1反垄断法从整体经济利益出发，运用区别于传统私法手段的公法方式对经济生活实行直接的法律调整，从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、企业的总体自由和社会的实质公正，在经济生活中发挥着重要作用。企业合并作为一种迅捷的经济集中方式，在发挥积极作用的同时也有对竞争性经济结构威胁等弊端，为了趋利避害，充分发挥其积极作用，必然需要反垄断法对其进行规制，而企业合并的特殊性又使得反垄断法在一定条件下应当对企业合并采取宽容态度，即豁免政策，进而充分发挥企业合并制度的价值。如今，反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，从国内经济集中转向国际经济集中，反垄断法的内国控制日益弱化，国际控制日益强化，企业合并的反垄断法规制从严厉走向宽容，也使得企业合并的反垄断法豁免制度日益重要，也理应更加关注其制度研究。
二、企业合并与企业合并反垄断法豁免
在反垄断法的视野中，企业合并的含义较宽，而不仅限于公司法或企业法意义上的吸收合并与新设合并。在美国，它泛指一个企业取得其他企业的财产或者股份的情况；有的国家，如德国日本，甚至将其外延扩展至能使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响的所有联合方式。总体而言，企业合并泛指一个企业通过取得财产、股份、订立合同、干部兼任或其他影响方式与它企业合为一个企业或实现了对它企业的控制的行为。依据参加合并的企业所处的地位不同，企业合并有横向合并、垂直合并和混和合并之分，一般而言，横向合并是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业合并。垂直合并是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的合并。混合合并是指既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并。
企业合并是优化产业结构和企业组织结构的重要途径，也是企业提高规模经济效益和提高国际竞争力的有效手段，因而，经济意义上的企业合并并非全部应受法律谴责。但是，即使是极力倡导企业合并的芝加哥学派的代表人物波斯纳也承认，企业合并有效益型和非效益型之分。1因为企业合并意味着社会经济力量向着少数经济实体流动的趋势，从而隐含着导致经济力量过度集中，增加市场进入壁垒，减少竞争者的市场准入机会，形成垄断性经济结构，从而侵害经济民主与竞争自由的危险性。因而，自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，企业合并一直是各国反垄断法规制的重点。
反垄断法豁免制度，又称反垄断法的适用除外制度，是指“国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度”。2反垄断法豁免制度是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。初创时期的反垄断法围绕“竞争理论”，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，通过反对一切垄断来恢复市场发展的活力。但是，随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要控制，要综合考量对经济和竞争的影响，从而发挥反垄断法的双重功能，使之成为名副其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。企业合并作为反垄断法规制的重点，必然要求反垄断法合理界定垄断性企业合并和效益性企业合并，对具体的企业合并情形进行经济分析，通过权衡其效益和反竞争效果来决定是否准予合并，美国司法部和联邦贸易委员会在发布1992年《横向合并指南》的说明中指出：“实施合理的合并是美国自由企业制度的一个基本组成部分，它有利于企业的竞争和消费者的福利。合并控制的目标在于防止反竞争的合并，同时避免妨碍对竞争有利和对竞争中立的合并。”
三、企业合并反垄断法豁免的价值分析
经济生活和社会生活的呼唤铸就反垄断法的效益、自由、正义的价值，而作为反垄断法的适用除外制度，反垄断法豁免制度的设计更充分体现了社会公益、正义、效益的价值取向。
（一） 社会公益价值
反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，竞争的有效性是反垄断法一切努力所期望达成的终极效果，但是，某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业，过度的竞争会造成社会资源的浪费，社会成本的增加，允许某些领域存在垄断状态，允许一定程度的企业合并，正是考虑“社会公益”价值的充分体现。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“个体效益”价值暂时退居次要地位，必将有利于国民经济稳定和有序的发展。
（二） 正义价值
“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度等适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并促进生产进步和社会内聚性的程度。”3或许对正义的表述千差万别，但我们更应关注的是对公正理念所蕴涵的法的精神和功能的追求。反垄断法作为典型的经济法，其目的必然也在于实质正义的实现，实质正义使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，使其不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也要做出特殊调整。在利益权衡之下，将某些类型的企业合并排除到反垄断法的适用范围之外，从某种角度而言，正是为了更好地对那些可能对竞争产生重大消极影响的企业合并加以监控，则从更大范围而言，正是突出了正义价值。
（三）效益价值
“法和效益关系，实际上就是法与其所确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系”。1这种联系经由经济分析法学的努力，大多数法学家已经认可经济效益为法的价值观之一，然而，反垄断法作为典型的经济法，其所追求的社会效益，在于它不是一般而言的经济成果最大化，同时更是宏观经济成果、长远经济利益以及人文和自然环境、人的价值等诸多因素的优化和发展。2合并可能产生的成本节约会大于其可能产生的垄断定价成本，3在这种情况下，一项禁止合并的判决的效果就不言自明了。所以，理应对企业合并进行辨证的综合考量，判定企业合并的豁免，从而突出企业合并反垄断法豁免的效益价值。
四、企业合并反垄断法豁免的发展趋势
对企业合并进行何种程度、何种方式的法律规制，体现了一国的竞争政策，反映了一定的经济理论都法律产生的影响，“一个国家占统治地位的经济学主张，往往为这个国家掌握政权的统治阶级作为政策目标而加以采纳”。419世纪末到20世纪70年代，西方发达国家受亚当・斯密等经济学家自由竞争理论和哈佛学派“结构－行为－绩效”理论的影响，美国及德、日等国制定的包括企业合并控制内容在内的反垄断法都表现出非常严厉的一面。自20世纪70年代初开始，以博克、德姆塞兹、波斯纳等为代表人物的芝加哥学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业合并进行规模上的干预，5认为反垄断法的首要经济目标在于促进经济效益，因此，对企业合并分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。另外，世界经济全球化和国际市场一体化这一进程，导致垄断性企业合并认定标准的变化，增强国际竞争力的目标以及各国政府的默许与支持是企业合并规制得以放松的保证。所以，总体而言，国外企业合并的反垄断法规制，虽然在某个时期或某个国家也有严厉的一面，但从总的或较长时期来看，企业合并反垄断法规制的发展趋势是从严厉走向宽容，而企业合并反垄断法豁免作为企业合并反垄断法规制的适用除外制度，在一定条件下，其适用范围必将“从严厉走向宽容”。
五、企业合并反垄断法豁免的认定原则
本身违法原则是指某些行为，不管它们产生的具体情况和结果如何，均被视为违法，该观念在1945年的“美国铝公司案”中有集中反映，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自此开始，原则上认为企业的优势本身就是坏事。1但由于《谢尔曼反托拉斯法》的规定的不明确性，因此，在实践中，该原则难以操作，美国最高法院在1911年“美孚标准石油公司案”中提出以“合理原则”来解释《谢尔曼反托拉斯法》的第1条和第2条，法院认为：合理原则是一种衡量方法，用来确定案件中的行为是否属于法律禁止的行为。2即在判断它们是否违法时，要根据具体案情和对市场的影响程度。3以此原则，《谢尔曼反托拉斯法》反对那些“不适当地”或者“以不公平方式”限制竞争的行为，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有后果，4它意味着，限制竞争的行为并不必然地受到法律谴责。该原则的理论渊源在于以美国法官怀特为代表的学说观点，即纵然是重大的限制竞争行为，也不一定就当然违反反垄断法，倘若这种在特定情况下做出的限制贸易的行为的目的是为了达到或取得某种企图的社会目的，而且这种社会目的与对竞争造成的损害相抵消甚或超过对竞争的损害化，仍应被认为是合理的。
法律要追求相对稳定，就必须从立法技术上达到原则性与灵活性的高度统一，合理原则的适用正是法律灵活性的充分体现。一般地规定企业合并不得限制竞争，等于立法机关将判断应否准许某项企业合并的权力交给了有关政府主管机关和法院，各国的反垄断立法几乎都表现出此种弹性。企业合并的两面性决定了对企业合并实行严厉和宽容相结合的控制政策的合理性和必然性，以及适用合理原则的合理性。对于任何一个有利有弊的企业合并，反垄断主管机关应该在合理原则的基础上进行个案分析，利益权衡，从而宽容那些虽有损于竞争，但对整体经济负面影响不大或对整体经济的利益大于限制竞争后果的企业合并，这样，不仅使企业有可能通过合并提高效率，充分发挥企业合并的积极作用，也可以更好地对那些可能对竞争产生重大消极影响的企业合并加以监控。
六、企业合并反垄断法豁免的制度架构
企业合并并非当然违法，一个合并虽然可能产生、加强市场支配地位，但在一定条件下例外地得到豁免也是各国反垄断法的通例。但仅依其市场份额和市场集中度来测试其市场支配地位有失公允，还应该综合考虑相关因素，具体分析权衡豁免情形。具体而言，企业合并反垄断法豁免应当包括以下情形：
（一） 提高企业经济效率
经济效率包括实现规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费以及与合并企业特定的生产、服务和销售有关的其他效率。通过企业合并实现经济效率比企业内部积累更迅捷，从而更容易产生对竞争性市场结构的威胁。早些时候，美国、欧共体等处理合并案件时都持“效率过错”的观点，而不是“效率抗辩”的观点。但是，近年来，经济效率不仅成为考虑一项企业合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。可以说，竞争的有效性是反垄断法所努力期望达成的效果，反垄断法所维护的有效竞争本身就承认经济效率、适度垄断的合理性，关键在于把握一个“度”。美国反托拉斯当局在1992年《横向合并指南》中指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可以提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格……在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率……”。但是，应当注意，合并企业的经济效率不等于国家和社会的经济效率，只有在符合社会公益的前提下合并企业的效率的提高，才可能得到豁免。
（二） 有利于整体经济和社会公共利益
德国在《反对限制竞争法》第42条第1款规定，在个别情况下，如合并对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制或合并符合重大社会公益的，且这种限制竞争也未达危及市场经济秩序的程度，联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止的企业合并。可以说，经济生活的复杂性使得竞争政策与整体经济和社会公共利益不可避免地存在冲突，通常都认为，维护竞争本身就是维护整体经济和社会公益的最高体现，整体经济和社会公益只有在市场上存在有效竞争的条件下才可能最大限度地实现，在两者发生冲突时，必然应当从整体经济和社会公益角度考虑。
（三） 改善市场竞争条件
德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定，对于能够产生或者加强市场支配地位的合并，如果参与合并的企业能够证明，该合并同时还改善市场竞争条件，且改善竞争的好处大于限制竞争的不利影响时，联邦卡特尔局不得禁止合并。企业合并的两面性使得一个企业合并可能导致在某个市场产生、加强支配地位，但同时也可能改善另一市场的竞争条件，事实证明，两家生产具有“亲缘关系”的产品的企业的合并，也可能会改善某一市场的竞争条件。
（四） 破产企业原则
破产企业原则是指如果合并企业能够证明，参与合并的一方企业即将破产，且符合相关条件，合并不受干预，从而不被反垄断法禁止的原则。这一原则的基本考虑是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态。1在美国，破产企业原则是可使大企业的合并得到豁免的主要辩护理由。美国最高法院在1969年公民出版公司一案中，对如何适用破产原则做了规定，即援引破产原则不仅要证明被取得的企业已经没有偿付能力，而且还要证明被取得的企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业，以便使合并对市场的不利影响更小些。2日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》指出，若一方当事公司将于不久破产，从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况，以救济该公司为目的的合并，一般不予禁止。3
从根本上讲，市场经济是充满竞争的经济，竞争的结果是优胜劣汰，因此，企业破产原本是市场经济正常的和必然的现象，但是，过度的企业破产又会引发严重的失业及社会的不稳定等众多的社会问题，这有悖于破产制度的初衷，而且，将濒临破产的企业逐出市场，也可能导致在该市场上出现更高的集中。所以，在目前各国对破产制度的态度从清算主义走向重整主义的形势下，允许优势企业对那些不宜进入破产清算程序的企业进行合并，无疑是一种较为妥帖的处理办法。尤其是对于处于计划经济向市场经济转轨时期的我国而言，市场机制尚不成熟，社会保障制度不甚完善，各种问题层出不穷，认可并采用破产企业原则，具有更加特殊的价值，从而更加有利于我国在总体经济水平不高的情况下更好地进行市场经济建设。
（五） 提高国际竞争力
生产的国际化、全球化，使国际竞争成为各国面临的一个越来越尖锐的问题，加强企业在国际上的竞争力，企业合并不是唯一途径，但却是非常重要的途径。目前，各国在控制企业合并时，不再孤立地审查合并对国内竞争秩序的影响，而是要对合并所带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。总之，在全球范围内，都比以往更加关注企业经济实力的提高，对企业合并更加宽容。正如有的学者谈到的：“由于国际市场的竞争促使政府在市场面前变得‘现实’起来，商业伦理精神暂时让位于商业竞争精神，希望能通过增强企业的竞争力来保住或提高本国的国际竞争力。”1 但是，在考虑合并对整体经济的不利影响时，也要一并考虑对国际竞争的损害。一个以开放国际市场为宗旨的经济政策和竞争政策不应当鼓励企业通过合并的途径，在世界上谋求垄断地位。因此，在德国，如果一个合并可同时导致在国际市场和国内市场显著的市场势力，联邦经济部长将在职权范围内，从竞争政策出发，严格地审查合并。2而在现阶段，中国的国际竞争力无论以企业为单位还是以国家为单位，与世界先进水平尚存不少差距，提升我国的国际竞争力还有很长的路要走，但是，我们也反对任何以提高国际竞争力为借口而实际上损害国内竞争的企业合并。