侵权过错程度论(一)

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关键词: 过错程度/故意/过失/恶意

内容提要: 侵权过错程度的区分可以追溯至罗马法,其对大陆法系民法及英美法系的判例都产生过重大影响,而我国民法通则、法律实务及传统民法理论对其却不予重视。不可否认,侵权过错程度的区分在司法实践中具有重要意义,能够在一定程度上决定侵权责任的成立及侵权承担的责任范围。只有认真研究行为人的侵权过错程度,才能够促进侵权责任赔偿机制的健康发展。

Abstract :The division of the degree of fault might trace back to Roman law and it seriously affected the law of Civil Law countriesand Anglo - American law countries. Despite in China , civil law , legal practice and traditional jurisprudence deny the division ofthe degree of fault , the influence of the division of the degree of fault shouldn’t be ignored. In some special tort , the degree offault can decide the formation of tort liability and the scope of tort liability.

Key words :the degree of fault ； intention ； negligence ； malicious

一、侵权过错程度区分的标准

侵权过错就是有侵权责任能力的人实施行为时对可能造成的损害结果的心理态度,[1]对该心理态度按认识因素和意志因素的不同可以区分为侵权故意、侵权过失等不同的等级,该等级即侵权过错程度。

（一） 认识因素

认识因素就是人在认识事物的过程中所形成的感觉、知觉、记忆、思维等一系列的心理活动,侵权过错的认识因素可以具体化为,通过一系列的心理活动所达到的知晓或应当知晓自己所从事的侵权行为的性质及后果。根据认识因素的不同,可将侵权过错在程度上区分为侵权故意和侵权过失。黑格尔认为,行为人的故意认识就是意图,意图是故意的属性之一。[2]正是通过行为人的认识,行为人才能够产生意图,并将其外化为行为。“意图”作为侵权故意的认识因素包含特定的含义:其一,行为人具有认识能力。行为人应当有能力认识到自己的行为将会侵害他人的权利,并且只有行为人对其行为后果的认识达到了十分确信的程度,才能构成侵权故意。其二,受害人的特定化。在侵权责任的构成要件中,侵权故意只是其中的要件之一,但该要件足以实现受害人的特定化。构成侵权过失的认识因素则具有下列特点:第一,行为人具有认识损害结果发生的预见能力,但却没有认识到损害发生的可能性,或认为损害发生的可能性极低,因此没有采取适当的措施避免损害；第二,行为人不必认识到受害人的特定化。因为在一般侵权责任的构成要件中,过失只是其中的要件之一,可以通过其他构成要件诸如损害事实、因果关系等的协助实现当事人的特定化。

（二） 意志因素

意志是心理构成的另一个重要因素,表现为人类力图把理想或目标变成行动的决心与毅力。侵权过错的意志因素则具体化为,自觉的确定一定的加害目的并调节其行为以实现预定加害目的的心理过程。根据意志因素的不同,也可对侵权过错进行程度上的区分。意志因素作为侵权故意的心理构成毫无争议,正是因为该意志的强烈才会直接支配加害行为达到损害的目的。当损害结果完全由侵害行为引起,没有受到外界因素的影响,该损害结果就是行为人所期盼得到的必然结果。当损害结果在实现的过程中受到了外界因素的干扰,则该结果可能并不是行为人所期盼得到的,就是偶然结果。根据必然结果和偶然结果的不同,可以将侵权故意中的意志因素作进一步的区分,即期望和听任。构成侵权过失的意志因素较为复杂,存在意志因素缺位说[3]、潜意识支配说[4]以及意志因素核心说之争。笔者坚持意志因素核心说,原因在于侵权过失若缺少意志因素,就不能解释“事与愿违”的心理特征。从意志态度来看,行为人并没有导致损害发生的意图,但没有导致损害发生的意图并不意味着行为人没有其他的意图,也不意味着行为人的致害行为没有受到该意图的支配,因此损害结果的发生违背了行为人的意愿,这是过失的意志因素的核心。

二、侵权过错程度的基本分类

侵权过错程度的基本分类可以追溯至罗马法的“私犯”与“准私犯”,这种区分对大陆法系民法产生过重大影响。1794 年普鲁土民法典就确立了固定责任等级制度,把各种可能出现的过错区分为故意和过失。其后,《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》[5]均在侵权责任部分明确区分了故意侵权与过失侵权。罗马法的“私犯”与“准私犯”之分也影响了英美法系的判例, 1704年,英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中,首次创造性的运用了罗马法的原则,将侵权过错程度分为通常过失、轻微过失、重大过失和故意。[6]

（一） 侵权故意

侵权故意是侵权过错程度的基本分类,是一种应当受到严厉制裁的心理状态。侵权故意是否存在程度上的区分涉及到一般故意与恶意之间的关系。笔者认为,恶意的过错程度明显大于一般故意,因此侵权故意存在程度上的区别。

1. 一般故意。对于一般故意,欧洲民法典侵权行为法草案第3 :101 条和《美国侵权法重述（第二次） 》第8 条对其均作了明确界定。前条为:行为人追求损害的发生或知道损害会发生或者很可能会发生,而不顾其是否发生,就构成故意。后条为:故意在本重述中是指行为人期望其行为导致某种损害后果的发生,或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。从上述界定可以看出,一般故意的构成因素包括认识因素和意志因素,认识因素为预见到行为损害后果的发生,意志因素则为两种,即期望和听任。在侵权法理论中,由期望这一意志因素构成的故意与一定的侵害目的相关联,只有在目的行为中,才存在期望这种意志；听任则表现为行为人对可能发生的损害结果持一种纵容的态度。

故意在刑法中也有涉及,侵权故意是否应当与刑法中的故意区别开,不同的国家有不同的立法。意大利最高法院1973 年12 月17 日第3420号判决就认为,民法典第2043 条关于过错的规定就反映了刑法典第42、43 条关于故意的要旨和内容。而德国法却认为故意在侵权法和刑法中的含义不同,侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”,若行为人不知道行为的侵权性,尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意；而对于刑法中的故意来讲,若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性,只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意,就需要承担故意的刑事责任。[7]笔者认为,尽管刑法与侵权法具有相同的起源,曾经交织在一起,发挥过相同的功能,但以刑法中的故意来界定侵权法中的故意不妥,因为二者具有不同的认识因素。侵权法中故意的认识因素为行为人预见到自己行为的结果,刑法中故意的认识因素则为明知危害后果的发生，“预见”与“明知”具有不同的含义。“预见”既包括认识到损害后果可能发生,也包括认识到损害后果必然发生；“明知”则指行为人认为危害结果必定会由可能性转化为现实性。由于“明知”的认识程度从整体上看要高于“预见”的认识程度,所以刑法对于故意的认定比侵权法对于故意的认定要严格。

2. 恶意。恶意起源于罗马法,但在罗马法上却没有明确定义,只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。在侵权法中,恶意通常用来表征行为人的主观心理状态,该种心理状态会支配行为人蓄意地、有目的地采取不当手段侵害他人的合法权益, 因此, 恶意是侵权故意心态中的恶劣者。[8]尽管恶意与一般故意同为侵权法中重要的表征主观心理状态的法律术语,但二者存在诸多区别。第一,恶意的适用范围要相对宽泛。恶意是从古罗马时期的占有时效和恶意抗辩等制度发展起来的,该概念的使用主要是为了确认行为的效力,因此恶意通常用于物权和合同等财产法领域。而一般故意涉及侵权责任的承担问题,因此通常用于侵权法领域。但对于某些特殊的侵权损害赔偿责任的承担,也需要恶意作为主观要件,因此,恶意在侵权法领域也有所体现。第二,恶意所指向的对象主要是行为的效力。通常,恶意这种主观心理状态主要是针对行为的,因为行为人于行为时“是否知情”对于行为的效力会产生影响。而故意这种心理状态则主要指向其支配的行为导致的损害结果。但对于某些特殊的侵权责任的构成,也需要恶意这种心理状态指向预期的损害结果,如恶意诉讼侵权责任的构成,就需要行为人具有使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受到侵害的意图,这种侵害的意图就是针对行为的损害后果而言。笔者认为,一般故意与恶意的明显区别应当在于意志因素的不同,恶意的意志因素更易体现行为人动机的不纯、目的的不良、手段的恶意以及损害的严重。因此行为人的故意行为只有有违诚实信用原则并有损善良风俗,足以达到影响交易秩序并与最基本的市场交易道德相违时,才有必要将其认定为恶意。在对恶意进行证明和认定时,需要特别注意,受行为人的主观恶意支配的行为是否是特别值得谴责的、特别恶毒的或是特别不道德的违背善良风俗的加害行为。

（二） 侵权过失

侵权过失也是侵权过错程度的基本分类,德国民法典及欧洲民法典侵权行为法草案均对其进行了界定。《德国民法典》第276 条第二款规定:疏于尽在交易中必要注意的人,即为有过失的实施行为。欧洲民法典侵权行为法草案第3 :101 条规定,过失就是就案件的全部情况而言,行为人没有达到对其所期望的合理注意程度或者没有达到旨在保护受害方免受损害的制定法所规定的特别标准的要求。从上述界定可以看出,过失就是行为人由于疏忽或者懈怠未尽合理注意义务。与侵权故意一样,刑法中也常涉及过失,刑法中关于过失的界定是否会影响侵权法中过失的含义,各国规定也不同。比利时最高法院认为,对于造成身体损害的加害行为,刑法与民法中关于过失的界定相同，“刑法典第418 条以下的条文中的缺乏谨慎的注意与民法典第1382 条和1383 条中的过失或轻率的含义相同,但该规则不适用仅仅侵害财产所有权的案件”。而英国司法实务认为在任何情况下都应当区分刑法和侵权法中的过失。在英国法看来,如果行为中包含了一个明显的危险的风险,而且被告或者不考虑这一风险,或者虽然认识到这一风险仍然我行我素,刑事上的过失就可能被推定；若某人错误的低估了一个风险或者错误的认为他可以降低这一风险,其所实施的行为就构成了侵权法中的过失而非刑法中的过失。[9]

侵权过失程度仍然可以作进一步区分,尽管部分英美学者认为,理论上侵权过失可以区分为轻微过失、一般过失和重大过失,但事实表明这些区分基本上行不通,最好忽略不计。[10]我国现行立法已经通过轻微过失、过失和重大过失来表述侵权过失程度的不同。轻微过失是指较小的过失,一般而言,若行为人具有轻微过失,可以免除其侵权责任,因为这种错误是合法的、可以原谅的错误。[11]但也存在轻微过失导致行为人责任承担的情况,根据德国民法典的规定,没有过错也可能违反法律的,只有在有过错的情况下,赔偿义务才发生,在此情况下, 行为人只要轻微过失就已足够。[12]一般过失则指一般人在通常情况下的过失,表现为行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事物所应有的注意。若行为人为一般过失,则其违反了应与处理自己事务为同一注意的义务。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意,[13]即行为人在极不合理的、超出一般人想象的程度上疏忽了行为中应有的谨慎,不仅未采取一般人在特定情形下都会采取的措施,而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。一般而言,疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。例如医生在作手术时,无视操作规程的要求,没有进行检查而将手术刀遗留在患者体内,该医师就构成了重大过失。[14]

“重大过失等同于故意”是古老的法谚,许多大陆法国家的侵权立法和司法审判都采纳了该规则,尽管仍有部分学者否定上述观点。有学者认为,重大过失属于过失的范畴,而不是故意的范畴,过失与故意之间有质的差别,故意表明行为人的内心是邪恶的,而重大过失仍然是“出于无心,谈不上邪恶”,因此重大过失不应等于故意。[15]有学者认为, 重大过失本身属于“准故意”的范畴,[16] “等同于故意”是指法律推定为故意,此种推定是可以被推翻的。笔者认为,重大过失表现了对他人的权益丝毫不顾及的状态,因此行为人应当承担与故意侵权相同的责任，“重大过失等同于故意”就是从该种主观心态支配的行为导致的结果没有太大区别的角度来说的。适用这一规则实际上是对重大过失的行为人实施了某种惩罚,从而有利于对受害人的保护,有利于督促人们在行为中小心谨慎,合理的尽到对他人的注意义务。尽管“重大过失等同于故意”规则具有一定的价值,但某些情况下对侵权故意和重大过失进行区分仍旧是必不可少的。其一,对于某些侵权行为,行为人主观上是故意还是重大过失,会使其承担不同性质的责任。其二,在受害人具有重大过失、加害人具有轻微过失的情况下,可以根据具体情况减轻或免除加害人的责任,但一般不免除其责任,而在受害人故意的情况下,常常会免除加害人的责任。