浅谈特殊防卫的构成要件(一)
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摘要：
特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威慑犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。
新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。
特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害人实施的损害行为，即使造成不法侵害人伤亡后果，也不负刑事责任的权利。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。
关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。 第二种观点认为，特殊防卫的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。 笔者认为，第一种观点注意到了特殊防卫成立的前提条件，把握住了特殊防卫的最主要特征——防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这种观点也存在一些不足：首先它忽视特殊防卫的主观条件，即防卫人必须具有保护其本人或他人的人身安全的主观意图；其次它忽略了特殊防卫的时间条件，即防卫的前提必须是正在进行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，当然也不是已经结束或者尚未发生的犯罪；再次它没有明确特殊防卫的对象，特殊防卫只能针对不法侵害者本人实施；第二种观点注意到了对特殊防卫在防卫时间和防卫对象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20条第3款的立法精神，但尚不够全面。该观点最大的缺陷在于它仅仅从客观方面考察了特殊防卫的构成，却忽略了特殊防卫的主观要件，违背了主客观相一致的原则。第三种观点对特殊防卫成立条件的认识比较全面，也比较具体。既谈到了特殊防卫与一般防卫(正当防卫)成立的相同条件，同时也突出特殊防卫自身所具有的特点，较好地反映了特殊防卫的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防卫的主观条件内容等，尚有待于进一步完善。
特殊防卫是在79刑法规定的正当防卫制度基础上新增加的一种私力救济权利，仍属于正当防卫的范畴。它具备正当防卫的基本特征，同时也有其自身的相对独立性。反映到成立要件上，特殊防卫的成立不仅要具备正当防卫的基本要素，也要具备其自身所特有的主客观要素。结合法律条文，笔者认为，特殊防卫的成立必须具备以下条件：
一、防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。
这是特殊防卫的主观条件，即防卫目的的正当性。它包含二层意思，一是为了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防卫权；二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20条第3款所列举的特定暴力犯罪，不能适用特殊防卫。二者缺一不可。
特殊防卫的主观条件是指防卫人在实施特殊防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行特殊防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护本人或他人的人身安全为目的的主观心理态度。有一种观点认为，特殊防卫的主观条件内容是防卫人必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。 笔者认为这种观点有进一步探讨的必要。就正当防卫而言，其主观条件是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。但与正当防卫不同的是，特殊防卫的主观目的仅限于保护其本人或者他人的人身安全。这也就是说，判断特殊防卫目的正当与否的标志是看防卫人的行为是否是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害，而不是其他。从刑法第20条第3款规定的内容看，国家利益、公共利益、公民的财产利益以及除生命权、健康权以外的人身权利受到侵害的，即使是受到第3款所列举的特定暴力犯罪的侵害，也只能行使正当防卫，而不能适用特殊防卫。
二、防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪
首先，防卫人针对的必须是“犯罪”。这里所说的“犯罪”，是指对社会危害严重的不法侵害行为，而不能机械地理解为实施特殊防卫的前提必须是构成犯罪的行为。因为根据刑事诉讼法的规定，某一行为是否构成犯罪，须经人民法院依法判决才能认定，在此之前只能说该行为具有严重的社会危害性，能够构成犯罪，而不能称之为犯罪。刑法第20条第3款中的“犯罪”的立法本意，是法律明文规定的可以构成犯罪的不法侵害行为。也就是说，并不是对所有的不法侵害皆可实施特殊防卫，只有对具备了犯罪的本质特征¬——严重的社会危害性的不法侵害行为才可实施，对于一般违法行为所实施的防卫行为，只能行使正当防卫权。
其次，防卫人针对的必须是暴力犯罪。所谓暴力，是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制。对于刑法第20条第3款中的“暴力犯罪”应当如何理解，在刑法理论界和司法实践界尚未形成一致看法。有的学者认为，既可以是指该条款列举的具体罪名，也可以是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结合的立法形式。 笔者认为，对此不能仅从字面意义上去理解，还应当从立法精神上去把握。司法实践中发生的案件是错综复杂的，凡事不可一概而论。即使是该条款所列举的特定暴力犯罪行为，也必须达到了严重危及人身安全的程度的时候，才允许实施特殊防卫。可是，该条款所列举的特定暴力犯罪并不总是严重危及人身安全。对于以麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺(以抢劫论)，以不让人吃饭、对哺乳期婴儿断乳手段杀人，以哄骗方法绑架等犯罪行为，行使特殊防卫权，无疑是有悖于立法宗旨的。笔者认为，“暴力犯罪”应该是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或实施了行凶、杀人、强奸、绑架手段和行为，就可以对之实行特殊防卫。如果不是暴力不法侵害，就不能适用特殊防卫条款。即使是刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，如果行为人采取的是非暴力方法，一般来说也是不允许行使特殊防卫权的。
第三，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20条第3款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能对之实行特殊防卫。
关于“行凶”的含义，法律没有作出明文规定。该词本不是一个法律术语，含义相当模糊，其内涵和外延均不甚明确，更不是一个独立罪名。司法实践中，“行凶”是作为一个可以涵盖多种危及人身安全的暴力犯罪手段的概念来理解的，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为。在本条款中，立法者将其与杀人并列，显然其含义中不包括杀人在内。而聚众斗殴的犯罪行为一般达不到严重危及人身安全的程度，自然也不能为“行凶”所涵盖。因此，“行凶”在特殊防卫条款中应理解为仅指故意伤害犯罪。
“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应理解为主要是指放火罪、爆炸罪、奸淫幼女罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪等。