试论法律身份对共同犯罪定罪量刑的影响(一)

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法律身份，是指基于法律赋予而形成的身份，如国家工作人员、司法工作人员、邮政工作人员、证人、鉴定人、翻译人等，它与自然身份相对应，后者指于一定事实关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系、本国人与外国人等。由于法律的拟制，具有特定法律身份的人享有特殊的权利和承担特殊的义务，他们某些职务行为构罪的范畴与性质都受到刑法的明文规制。在共同犯罪中，法律身份对共同犯罪性质、共同犯罪人的定罪量刑都具有很大的影响。中外学者都曾在这一理论领域进行过多番探讨，一些国家刑法专门对共同犯罪与身份关系作了规定，而我国刑法对此问题一直语焉不详。本文将从理论和实践的视角，就法律身份如何影响共同犯罪的定罪量刑问题展开论述，权当引玉之石。

　　一、共同犯罪概念的辩正

　　首先，笔者想澄清对“共同犯罪”概念理解上的模糊认识。对何谓“共同犯罪”，存在着两种不同层次的理解与含义；一种是指客观的、事实描述形态的共同犯罪行为，它属于“事实判断”、“程序性审判”范畴。另一种指符合某种刑法构成要件的具体犯罪，属于“价值判断”、“实质性审判”范畴。在一般情况下，人们在评价两个人以上共同故意犯罪行为时，往往使用的是事实评判方法，将共同犯罪理解成一般意义上的客观行为而不是犯罪构成要件意义上的刑事法律行为。这类似于共同犯罪理论中的“行为共同说”所主张的“共同行为”。因此在对“共同犯罪”问题进行阐述之前，我们有必要区分这两种不同内涵的共同犯罪概念。刑法理论上对身份与共同犯罪关系的认识分歧颇多，其中一个原因就是有些人混淆了这两种概念，按照某种思维定式，想当然地把不具有刑法评判意义的共同犯罪行为，推定为具体的、有犯罪构成意义的“共同XX犯罪”。如对有职务人员参与的盗窃行为，许多学者都以职务人员的行为为基准，把整个共同犯罪的性质定为职务犯罪，直接称之为“共同贪污（受贿、挪用公款等）”，这是非常武断的作法。

　　实际上，作为犯罪的主体，身份人员与无身份人员对共同犯罪行为性质都有影响力，并不存在着身份人员拥有“优先决定权”问题。共同犯罪性质如何，关键还是看各共犯人的共同故意与共同行为符合何种犯罪的构成要件。如一案例，甲为普通公民，乙为现役军人，甲与乙二人在战时一并实施了造谣惑众、扰乱军心的行为。两人都有扰乱军心的故意，也实施了造谣惑众的行为，所以构成共同犯罪，但构成什么性质的共同犯罪？是战时扰乱军心罪还是战时造谣惑众罪（前者的主体为一般公民，后者限于军人）？是否能因为有军人这一特殊主体的出现而简单地认定为共同战时造谣惑众罪？显然，这必须具体案情具体分析方能得出正确的答案，下文将对此进行详细阐述。

　　二、共同犯罪的定性标准

　　有身份人员参与的共同犯罪的性质具体应如何判断？有无标准可依？当前最有市场的说法就是“主犯决定说”，即以主犯的基本特征决定共同犯罪的基本特征，司法实践及司法解释大多持此观点。对此，陈兴良教授曾提出了质疑，他认为主犯与从犯是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，它主要是解决共同犯罪的量刑问题，而共同犯罪的性质是共同犯罪的定罪问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪的定罪问题自然行不通；其次，主犯与从犯的划分无法解决有两个以上主犯的共同犯罪的定罪问题；该作法还否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。为克服“主犯决定说”的缺点，有人提出“共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据”的主张。这一主张有其简练、明了的优点，但有以偏概全之嫌，尤其对共同犯罪存在多种特定身份人员的情况，按哪一身份人员的行为来定罪？该说不能自圆其说。笔者认为，共同犯罪的性质应以犯罪人实行行为的性质为根据，即“实行行为决定整体性质”的原则。所谓实行行为，是指直接实施犯罪，完成刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。这里要扫除两个误区：一种是把实行行为等同于身份人员的行为。在具有法律身份的人与无特定身份的人共同实施犯罪的情况下，有身份人员往往利用自己的职务之便实施犯罪，即为实行犯。但身份人员教唆、组织非身份人员犯罪的，非身份人员为实行行为主体，身份人员充其量为“间接正犯”；另一种错误看法是认为一个共同犯罪里只能有一个实行行为。实际上，共同犯罪人各自的行为只要能独立构成刑法分则规定之罪，他的行为便自然是实行行为。如国有公司中的国家工作人员与一般公司管理人员利用各自职务上的便利挪用公司公款，一为挪用公款行为，一为挪用资金行为。

　　对“实行行为决定整体性质”原则的理解与运用，大致可分两种情况：

　　1、共同犯罪中只有一个实行行为，以该实行行为定性。如在案例1中，无论甲教唆乙还是乙教唆甲实施造谣惑众、扰乱军心行为，都是被教唆者实施了犯罪实行行为，共同犯罪中仅有一个实行行为，因此“甲教唆乙”的共同犯罪行为应定性为“战时造谣惑众罪”，而“乙教唆甲”的共同犯罪行为则应定性为“战时扰乱军心罪”。

　　2、共同犯罪中有两个以上实行行为，以共同实行行为定性。对于共同犯罪的共同实行行为，主流观点认为：一般人与有特定身份者共同实施身份犯罪构成的客观方面的行为，不能构成身份犯罪的共同实行犯，因为身份作为犯罪主体的构成要素之一，决定着犯罪主体的性质。是否利用职务上的便利是确定其犯罪性质的重要标准。如果没有一定的身份，就不存在利用职务上的便利的问题，自然也不可能实施这种犯罪的实行行为，笔者赞同此观点。在案例1中，如甲乙一起实施造谣惑众、扰乱军心，那么甲只构成扰乱军心罪的实行犯，而不能与乙构成造谣惑众罪的共同实行犯。但必须指出，在共同犯罪中，一般人虽然不能与具有特定身份的人构成该身份罪的共同实行犯，但二者可以构成一般罪的共同实行犯，因此甲乙可构成战时扰乱军心罪的共同实行犯。有些学者一提到特定身份人与一般人共同犯罪，便武断地以身份犯罪给共同犯罪定性，正是无视一般犯罪共同实行行为的表现。笔者认为，身份犯因其主体身份的限制，一般主体成立不了身份犯的实行犯，而有特定身份的人却可以剥离其身份这一法律上拟制的“面纱”，以一般主体身份成立一般罪的实行犯。在几种相互竞合的实行行为并存的情况下，以共同实行行为作为共同犯罪定性的标准，更能体现出共同犯罪的性质和内涵。此外，从思维逻辑的角度看，先从共同行为的共同点着手确定全案的性质，继而寻找行为的相异之处，参照主体的身份差别具体定罪，这种由一般到特别、普遍到具体的分析方法更符合人们的思维习惯。因此，笔者认为，甲、乙的共同犯罪应定为一般主体的共同“战时扰乱军心”罪。

　　值得指出，在共同贪污（受贿）犯罪中，非职务人员的帮助行为很容易被误认为是某种独立之罪的实行行为。如一国家机关的财务人员D为贪污公款，唆使非本单位人员E半路佯装抢劫，欲借公款被抢之名侵吞公款。D之行为虽有抢劫的客观外衣，但因缺少抢劫的主观构成要素，不成立独立的实行行为，故不构成独立的罪。E行为的实质只是D贪污行为的帮助行为而已，整个共同犯罪只有一个贪污罪的实行行为，故应定性为共同贪污。

　　三、正犯、共犯的具体定罪原则

　　在确定共同犯罪的性质之后，自然到了对正犯、共犯的定罪量刑阶段。在此之前，深入认识正犯与共犯的关系，对最终解决共同犯罪人的罪刑问题是很有裨益的。正犯理论认为，在共同犯罪中，凡是具备充足的犯罪构成要件的均为正犯，其余则是共犯（教唆犯、帮助犯）。在正犯、共犯关系上主要存在着三种不同的观点：（一）共犯从属性说。它是一种客观主义的共犯理论，认为共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。（二）共犯独立性说。它是一种主观主义的共犯理论，认为犯罪乃行为恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。（三）共犯从属性与独立性统一说。即共犯如教唆犯、组织犯、帮助犯等非实行犯都具有二重性——从属性和相对的独立性。笔者认为第三说较为科学，但从属性与独立性谁占主导地位？从抽象意义上讲，从属性与独立性是没有主次之分的，但从具体的案件、从技术层次上讲，它们轻重不一。因此，在具体的共同犯罪案件中，如何评判、衡量乃至协调它们的关系，即共犯何时偏重于从属性而成立与实行犯相同的罪名，何时偏重于独立性而成立独立的罪，哪一罪名最能确切地体现共犯的从属性和独立性的平衡，这是一个很值得研究的问题。