谈论刑法中的行为——从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”(一)
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[论文关键词]犯罪 行为 犯罪样态
[论文摘要]刑法中的行为应当是存在论意义上的、人的目的支配下的行为。不能用“行为”这一概念去统合犯罪的各种样态,但任何犯罪中都要有行为,从而在其逻辑之下实现从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”的转变。行为不再是犯罪的上位概念,而成为犯罪成立所必须考虑的要素之一。
本文源于传统的刑法学问题:如何概括刑法学中的行为。在刑法学史上,学者们提出种种学说,试图对刑法中的行为进行理论上的概括,但是无论哪种行为理论都无法妥善的将所有的犯罪进行有效地说明,在状态、持有甚至身份都成为犯罪载体的今天,这种概括显得更加困难。在学者应有的执拗得不到回报的时候,我们是否应当作一种貌似后退但却有益的思考呢?这就是本文所提倡的从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”。
一、行为学说概观
为了统合说明刑法中的各种犯罪样态,近代以来的学者提出了各种理论观点,同时又一次次地以特例的方式否定此前理论预设的妥当性。
1·因果行为论
因果行为论由德国刑法学家李斯特、贝林格所主张,是从物理意义上观察行为而形成的行为理论。这种理论认为行为是主观意志导致的外部世界发生变动的人的举动,即把行为视做一个从意志支配到外在变动的因果历程。判断是否行为取决于两个基本元素:有意性、有体性。由于对上述两个元素强调的侧重点不同,又有身体行为论和有意行为论两个分支。[1] (P62)首先,这一行为理论有较好的区别功能,它排除动物行为、思想和精神在刑法中的意义,但是仍可能将熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作解释为刑法中的行为。其次,与当时的犯罪构成理论体系相协调,该理论认为判断犯罪成立与否,首先应当根据客观的、事实的要素,然后进行主观判断,因此反对将主观意志要素纳入构成要件内容中。但是正如贝林格的犯罪成立理论受到的批判一样,没有意志要素的行为,就削弱了构成要件的类型化机能。最后,在涵盖性问题上,该理论无法说明不作为的行为性。因为在常识看来,不作为在身体举动上是无,无如何能生有呢?
2.目的行为论
目的行为论由德国学者威尔泽尔在20世纪30年代提出。根据日本学者小野清一郎的概括,这是从存在论、事物的逻辑的立场上对自然主义、物理意义的因果行为论批判所形成的一种行为理论。[2] (P45)该理论认为人的行为是实现一定目的的活动,是一种目的的事物现象,不是单纯的因果事物现象。概括成一句话即“行为是人对目的的实现”。该理论能够把动物的行为、熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作排除在刑法考察范围之外,具有较好的区分能力;同时伴随着目的行为论的深入,主观的要素成为违法性和构成要件的内容,从而更好地实现了构成要件的类型化。但该理论却不能够将所有的犯罪情形都涵盖到行为这一概念之下。首先对于不作为,有学者评价道:“不论行为人多么希望结果发生,他既没有控制因果关系的发展,也没有目的实现的努力”。[3] (P27)其次对于因为过失犯罪不以结果发生为目的,因此目的行为不能作为故意与过失的上位概念。威尔泽尔修正其学说试图说明过失的行为性,主张过失犯罪具有可能的或者潜在的目的性,认为不实施为避免法益侵害所必要的“法所要求的目的操纵”是过失犯罪的本质。但是这时的目的性被日本学者团藤重光斥为“法律上无意义的目的性”。[4] (P168)
3.社会行为论
社会行为论由德国学者谢密特(Eberhard. schmidt)提出,强调从社会意义上评价行为的重要性。在行为的概念中引入了社会评价的因素。该理论认为刑法中的行为可以根据三个要素进行概括:有意性、有体性和社会性。[5] (P232)对此,有学者认为,社会行为论将“社会性”作为行为的本质要素,而将犯罪的主观要素排斥于行为的概念之外,仅将其作为责任处理。[4](P168-169)。社会行为论具有很强的涵盖功能,可以将作为与不作为、故意与过失犯罪都容纳到此概念之下,但其区分作用却是有限的,因为“社会重要性”概念本身不明确,完全可以将物理强制下造成损害根据社会利益说成是有社会重要性的,同时又可以根据个人责任的立场说成是没有社会重要性的,造成二律悖反的结果。有学者认为,在忘却犯的情况下,根据社会行为论可能得出不妥当的结论。所谓忘却犯,就是没有认识的过失的不作为犯,例如扳道员因为疏忽而忘了在一定的时间降下遮断机,造成火车与汽车相撞的重大事故。根据社会行为论,就会认为不是行为。[6] (P28)同时,容易混淆行为论与犯罪构成的关系。如果在行为论中就对社会意义进行评价,无疑会造成价值前置,不利于罪刑法定的实现。
4.伦理行为论
与社会行为论一样,伦理行为论也是从行为的价值角度寻求刑法中行为的本质属性。该观点为日本学者小野清一郎所主张。论者认为:“历来行为论的通病,都在于把行为当成法律的构成要件评价之前的东西来考虑的”, [2] (P45)这是一种“纯粹行为论”,“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、以及人伦关系中实践的道理或条理为根基的东西。由此出发,就不能不认为,刑法中的行为,也是伦理观点中的行为。作为伦理主体的行为(业)而成为伦理价值判断对象的,就是行为”。[2] (P46)虽然理论的前提稍有不同与社会行为论,但是由于都是价值论的立场,因此可以说该种观点具有与社会行为论相同的优缺点。
5.人格行为论
人格行为论由日本学者团藤重光、德国学者考夫曼(Arthur. kaufmann)所主倡。该观点是从人格形成意义上观察行为而形成的行为理论。其核心主张是“行为是行为者人格的主体的实现,或者说是行为人人格的发现”。[1] (P67)其立基的前提是,行为是在人格与环境相互作用中,依据行为人的人格态度而形成的。由此出发,人的身体动静,只有与主体的人格态度相结合,并能认为是其人格主体的现实化,才能认为是行为。人格行为论可以很好地解释各种类型的犯罪,如故意、过失、作为、不作为,甚至刑法中体现行为人人格的惯犯都得到了很好的概括,在这种理论的基础上,行为的涵盖机能是体现最完美的。同时,人格行为论把痉挛、机械的神经反射及意识丧失的行为都排除在刑法的视野之外,很好的实现了行为的区别机能。但是它的缺陷也很明显。其一,人格行为论所说的人格态度是主观主义刑法理论的产物,无法避免难以界定人格态度的窘境。其二,精神病的犯罪同样是行为人人格态度的体现,却不是刑法所重视的行为。
二、“犯罪是行为”与其误区
综上所述,人们还没有在统合所有犯罪样态的努力中得到回报。于是我们就不得不考虑这样的问题:为什么要用行为概念统合所有的犯罪样态呢?这一努力本身是否值得反思呢?中世纪刑法是残酷的、擅断的、实质的,人们常常因为表达自己不同于基督教定律的思想而受到惩罚。伴随着人权观念的形成和发展,处罚思想受到启蒙思想家的猛烈抨击。孟德斯鸠认为思想不能构成犯罪,主观归罪只能将公民的自由剥夺殆尽,因而是一种暴政。同样,用于表达自己意思的文字本身也不能构成犯罪,进而孟德斯鸠认为只有行为才能成为犯罪的载体。[7](P23)从这时起,行为概念就与犯罪结下了不解之缘。刑法中的行为概念,据说是黑格尔的门徒从黑格尔哲学中引入的。黑格尔认为,意志作为主观的或者道德的意志表现于外时,就是行为。[5] (P229)尽管黑格尔是从哲学意义上阐释行为,但是它对刑法中行为概念的确立有重要意义。由于价值取向上对行为的强调和行为概念引入刑法学的体系两方面的原因,行为与犯罪在观念上被人们日益密切的联系在一起,于是“犯罪是行为”观念得以形成。这种观念表现在刑法学的各种术语中,如犯罪行为、过失行为、原因自由行为等;同时也表现于学术讨论,如不作为的行为性、原因自由行为的行为性、间接正犯的行为性、持有的行为性等。犯罪被等同于行为本身。
正是“犯罪是行为”这一大前提使得人们在讨论行为论问题时陷入了误区。众所周知,行为概念在刑法学中有统合机能、解释性机能与区别机能,如果我们把犯罪与行为相对等,就会造成过分地注重行为概念的统合机能。其实,要想为刑法中所有的犯罪找到一个妥当的上位概念是困难的。如果将对刑法中行为的概念分类,可以有存在论和价值论两种。首先我们来看存在论的思路。所谓存在论思路,就是从行为的外在特征(因果行为论)或者内在特征方面(目的行为论)来为刑法中行为概念奠定基础。但正如上文介绍行为论学说的过程中看到的,无论因果行为论还是目的行为论都存在统合性缺陷。早在一百多年前,拉德布鲁赫(Radbruch)就在贝林格的自然主义行为论的基础上,得出不作为不是行为的结论。因为不作为在物理意义上是无,而行为概念的标志是意识与行动二者之间的因果关系,所以不作为不存在这种标志。[2] (P44, P52)但同样持自然主义因果行为论的李斯特却认为行为(Handlung)是相对于外部世界的任意举动(Willkuerlliches Werhalpen),具体地讲:这一任意行为能够改变外部世界,不论是造成某种改变的作为(Tun),还是造成某种改变的不作为(Unterlassen)。[8] (P176)因此他毫无顾忌地将不作为作为行为的一种类型。但无论如何,不作为行为性这一问题的争论仍然没有结束。
目的行为论可以通过目的这一基本元素将故意的作为和不作为统合在行为概念之下,但却无法概括过失的作为和不作为。过失的不作为,即忘却犯,被宾丁评价为犯罪世界中“最微不足道的小东西”获得了“最大的荣誉”, [6] (P28)是目的行为论永远也无法跨越的难关。就连过失犯罪本身,由于无法解释过失的目的何在,目的行为论也是困难重重,以至于受到威尔泽尔影响的日本学者平野安治否定了过失的行为性。因为自古以来过失犯就有“无意犯”的说法,没有意志的行为其目的性何在?平野教授进一步否定了行为是统一犯罪的概念,也就否定了“犯罪是行为”这一根本前提。[2] (P44, P45, P52)否定“犯罪是行为”这一前提,看似有点冒大不违,但是的确有可能使我们走出行为理论统合所有的犯罪样态的执拗而没有结果的误区。