事后受贿的认定(一)
详细内容
关键词: 事后受贿 受贿罪 责任主义
内容提要: 事后受贿是受贿行为的非典型形式,此行为是否构成受贿罪,关键在于对受贿罪犯罪构成的理解。利用职务便利不能理解为该罪的行为要件,收受行为与利用职务之便间并无构造顺序的要求,二者间的顺序错位并不影响事后受贿行为构成受贿罪。
我国刑法第385 条规定了受贿罪,指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。由于本罪内部构造特殊,往往表现出繁杂的非典型形式,造成对其认定困难,其中尤以事后受贿最具代表性。本文在对事后受贿进行概念澄清的基础上,对其认定作一番探讨,以求教于学界同仁。
一、事后受贿的概念澄清
在刑法中,关于“事后”的提法并不多,汇总起来大致有犯罪故意类型中的事后故意;状态犯中的事后不可罚的行为;分则中的事后抢劫行为等。从这些有关“事后”的概念中可以体会到,所谓事后,也就是主要的犯罪事实发生于后的情形,它指代的是时间概念,在刑法中不具有构成意义。在受贿罪中,由于该罪构成要件事实的多样化① ,可能发生某些构成事实间的错位现象(相对于先谋后收的标准情形) ,即表现为国家工作人员先实施了一定的职务行为为他人谋取了利益,事后收取财物,或离退休人员利用曾经的职务关系为他人谋利,从而收受财物的行为,如此行为均区别于典型的受贿罪,由于构成事实上的细微差别,导致其罪行认定的疑难,需要我们耐心区分。在司法实践中,行为人收受财物发生于实施职务行为为他人谋利之后的情形主要有以下几种:
(一) 职后兑现型的受财行为。本类型指国家工作人员与请托人达成合意,利用在职时的职务便利实施职务行为为其谋利,等离退休后兑现贿赂。
(二) 职后斡旋型的收受行为。曾经担任国家工作人员职务的行为人在其离退休后,利用其原有职务的影响为请托人谋取利益,从而索取或收受贿赂的行为。
(三) 先谋后收型的受财行为。所谓先谋后收,指的是行为人利用其职务之便为请托人谋取了利益之后收受贿赂或要求、期约贿赂,在实施一定职务行为为请托人谋取利益之时或之前没有实施收受贿赂等行为,也没有或无充分证据证明双方有关于事后兑现贿赂的约定,而在谋利之后行为人收受或约定贿赂时明知是因为自己的职务行为而获得或约定此贿赂。这里的“谋”,是指实施职务行为为他人谋利;这里的“后”,是将收受等行为限定在为他人谋利之后,在时间上既可以在任职期间收受,也可以是离职之后。
第一种情形,职后兑现型的受财行为实质上是典型受贿罪的简单变异,仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通,其实质就是受贿罪,因为主观上有关于贿赂的谋意,客观上行为人利用了职务之便做出职务行为为他人谋取利益,目的在于将来收受财物,尽管收受贿赂时行为人已离退休,已不具有职务身份,表面上不符合典型受贿罪的犯罪构成,但笔者认为,收受时的无职务身份不影响行为的犯罪性。因为理论上认为受贿罪中的利用职务之便针对的并不是收受财物的行为,收受贿赂时不需要职务起作用,换言之,行为人在接收或与请托人约定贿赂时并不需要利用职务之便,所以即使行为人已离退休,他的所为仍然侵犯其职务的廉洁性,理应以受贿罪论处。
第二种情形,曾经担任国家工作人员的行为人在其离退休后利用其原有的职务影响,为请托人谋利,从而索取或收受贿赂的是否构成犯罪,对此理论与实务界曾有过争论。1989 年“两高”《关于执行〈补充规定〉若干问题的解答》中曾规定“已离退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿罪论处。”这一解释的产生在当时有其特定的社会历史背景,但在刑法理论上它是欠科学的。我们认为,离退休人员的这一行为不能构成犯罪。理由如下:其一,主体不适格,离退休人员已不再是国家工作人员。其二,主体缺少职务要件,离退休人员利用的是由原职权或地位形成的影响,但实际上已无职务成分,此处的影响不具有职权的紧密相关性。其三,客体不存在,离退休人员已经脱离原职,因而不存在职务廉洁性被侵害的可能。因此这一解释于情于理不合,令人欣慰的是1997 年刑法修订后这些补充规定和司法解释均已失去法律效力。在现行刑法规定下,难以将其定罪,笔者赞成对其单设罪名予以规制的主张,[1 ]但那将是刑法修订的事情了。
行文至此,上述两种情形的认定已明了,它们的认定困难在实践中已不再凸现,前者是受贿罪的行为分离实施,应列入典型受贿罪的范畴;后者是非罪行为,无深入探讨必要。由此,能称得上是事后受贿的只有上述第三种情形了,本文以下对先谋后收的事后受贿行为的认定进行探讨。
二、事后受贿的认定前提
关于本文事后受贿行为的定性,理论与实务界聚讼盈庭,肯定说与否定说互不相让。本文认为解决该问题首先必须明确以下前提:
第一、受贿罪的罪质。这里需要解决受贿罪的惩罚核心,也只有先将此明确,在解释论上,我们方可确定该罪的构成要件,进而做出事后受贿行为与该罪构成要件间的符合性判断。所谓罪质,即某罪的不法核心,它与某罪的保护法益是统一的,就受贿罪而言,其不法核心“乃在于公职人员允诺实施特定之公__务行为,而公务行为之相对人则以支付物质或非物质之利益作为相对代价所形成之所谓不法协议,此亦即贿赂罪违法性之所在。因此,贿赂之本质乃在于此等不法协议之缔结。”[2 ]
第二、受贿罪的保护法益。关于此,理论界曾有过激烈的争论,[3 ] (P620～621) 大体说来有公务行为的公正说、公务人员廉洁制度说、职务不可收买说等主张。上述法益学说的不同直接导致受贿罪处罚范围大小变化,从各自界定的范围来看,上述法益主张间有交叉,但在总体上,公务行为公正说的范围最为狭小,而公务人员廉洁制度说的范围又过于宽泛,实质上它所约束的不是公务人员的职务行为,而是其身份之下的一切不廉洁行为,包括那些与其职务行为无关的不廉洁行为,考虑到我国现阶段贪污贿赂案发案率很高,从刑事政策角度,我们不宜选择打击面过大的公务人员廉洁制度作为该罪的法益,位于二者之间的职务行为不可收买性在范围上较为适中,故本文赞同该学说并以此来论述事后受贿行为的认定。但需要说明的是,将本罪的保护法益冠之以职务行为不可收买性在语言上有失精确,笔者的意见是将其概括为职务行为的不可出卖性,尽管二者在本质上具有一致性,在语言习惯上,一般理解的不可收买性是针对买受人而言,申言之,即公务人员的职务行为不可通过收买的方式获得;反言之,职务行为不可被公务人员予以出卖用来谋财。因此公务人员的受贿行为侵犯的是其承担的对公务行为的忠诚义务,当然也就包括不能将其出卖的义务。
第三、受贿罪的实行行为及其构造。法益具有对构成要件的解释论机能,根据上述对受贿罪法益的确立,简要分析该罪的实行行为。关于该罪客观要件的界定涉及到利用职务之便和为他人谋利的构成属性,对此理论界一直争论不休,限于篇幅恕不赘述,仅将本文观点予以阐述。国内理论界通说认为利用职务之便是受贿罪的客观要件,但对其进一步的归属未作探讨,既然是客观要件,那么是行为要件还是其他的构成要件要素,需要我们认真思考。在犯罪客观方面要件中,其构成要素包括:危害行为、犯罪结果、犯罪对象、因果关系、时间地点等。利用职务之便在受贿罪中最能靠得上的是行为要件,但深入分析尚不能武断得出它是行为要件的结论。在受贿罪的实际发生中,利用职务之便一方面表现为受贿人索取或收受财物的凭借、对价,另一方面利用职务之便做出的职务行为可能就是请托人希望的利益所在,此时的利用职务之便表现为独立的职务行为同时与受贿罪中的为他人谋取利益发生竞合。② 因此,从事实意义上分析,本罪的行为可能有索取、期约、收受贿赂行为、利用职务之便实施一定的职务行为(为他人谋利的行为) ,表面上看来似乎本罪是复行为犯③,但从规范意义上的犯罪构成角度分析,作为犯罪客观要件一部分的实行行为,必须具有一定类型性,因为它是对众多的危害行为的抽象。实质上,最为关键的是它必须是具有法益侵害的紧迫危险性的行为。[3 ] (P360)
上述二种行为中,索取、期约、收受贿赂行为直接侵犯公务人员的职务行为不可出卖性,首当为该罪的实行行为,也正因为此,大陆法系刑法将此行为作为受贿罪的不法核心。至于为他人谋利的职务行为与受贿罪职务不可出卖性的法益之间并不具有类型性的现实的侵害危险关系,根据受贿人的职务行为与其职务关系可以划分为:正当行为和不当行为,当其实施的是正当行为,亦即为他人谋取的是正当利益时,很显然其职务行为并无法益侵害,即使其实施的是违背职务要求的不当行为,单纯此行为也不足以构成贿赂罪,而是相应的渎职犯罪了。所以只实施为他人谋利益的职务行为还未对其职务行为的不可出卖性造成侵犯。基于以上论述,本文认为该罪的实行行为只有索取、期约和收受行为,利用职务之便做出的违背职责行为仅为从重处罚情形。为他人谋利外现为行为时与职务行为竞合,与利用职务之便一样并不能成为构成行为,为他人谋取的是不正当利益时,行为人违背职责要求,可以认为是从重处罚情节,就其构成要素归属,我们认为可以将其划定为客观行为要素的行为状况,是构成行为的不可缺少的附随情状,而其本身并不单独独立成为受贿罪的构成行为。
由于本罪的实行行为只有索取、期约和收受行为,因而也就不存在多个行为间的排列顺序问题,职__务行为以及为他人谋取利益都不是实行行为,它们之间的发生顺序也就不影响收受贿赂行为的罪刑该当性,进而可以得出结论,无论是先收受财物后为他人谋取利益(事前受贿) ,还是先为他人谋取利益后收受财物(事后受贿) 在犯罪构成的行为要件方面应该是等置的。