经济犯罪视野中的罪量分析(一)
详细内容
关键词: 经济犯罪 罪量 定量化
内容提要: 经济犯罪是罪质与罪量的统一体。我国刑法中大多数经济犯罪罪名都是以数额（数量）与情节作为罪量要素。从经济学角度来分析，经济犯罪行为人可以被看作是追求犯罪“效益”最大化的“理性人”和“经济人”，经济犯罪具有鲜明的定量特色。罪量要素是经济犯罪的构成要件，但并不是单纯的客观要件，而是兼具主客观两方面的性质；罪量中的数额（数量）要素不能成为定罪的绝对标准。在经济犯罪领域进行罪与刑的定量化，是必要而且可行的。应当借鉴美国《量刑指南》，在建立经济犯罪数额等级的基础上，构建罪刑数量等级，从而实现经济犯罪的罪刑定量化。
关于经济犯罪的内涵，刑法学者认识宽窄不一。[1]广义上除了包括我国刑法分则第三章规定的“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”的近百个罪名，还涉及到财产犯罪、职务犯罪。本文持狭义的观点。典型的经济犯罪与其他犯罪不同，其突出特点是，我国刑法分则规定的经济犯罪的构成要件一般都包含着“数额”、“数量”、“情节”等数量因素，它们在定罪和量刑时往往发挥着主要的或关键性的作用。虽然财产犯罪、职务犯罪等罪名的构成要件中也规定有数量因素，但前者在犯罪构成中的地位显然比后者更加重要。为何经济犯罪会具有明显的定量特色？经济犯罪的罪量与犯罪构成的关系怎样？如何使经济犯罪定量化？这些问题有必要进行认真思索和解答。
一、经济犯罪的定量内涵
笔者认为，在哲学层面，任何犯罪与其它事物一样，都同时具有质和量两个方面，经济犯罪也不例外，它是罪质和罪量的统一体。经济犯罪与其他犯罪类型相比具有典型的定量化特色，这从根本上来说是由其罪质即犯罪主体的“经济人”和“理性人”的特性与其行为的经济利益性质所决定的。
1、经济犯罪的罪质与罪量。关于罪量的含义，我国刑法学者略有论述。陈兴良教授指出，“罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件”。[2]白建军教授指出，“罪量是关于犯罪严重程度的综合性评价”。[3]根据刘守芬教授的论述，罪量是影响犯罪人行为社会危害性（害）和人身危险性程度（恶）轻重强弱的各种事实。[4]以上学者都从不同角度对罪量予以合理的界定。简单来说，经济犯罪的罪量是相对于罪质的概念，后者是经济犯罪社会危害性的本质属性，，而经济犯罪的罪量就是其社会危害量，而它主要是由行为对象或结果的经济价值量决定的。罪量是经济犯罪内在的数量规定性，当某种经济违法行为的社会危害量达到了一定的数量界限，即应受刑罚惩罚的“罪度”，就形成了经济犯罪。同时，经济犯罪的罪量也是决定某种经济犯罪罪行轻重和罪刑档次高低的重要标准，是衡量经济犯罪轻罪或重罪的度。须指出，国内外对罪量的认识是不同的。在大陆法系国家的刑法中，通行的是“立法定性、司法定量”的方法，根据行为性质区分罪与非罪的界限，而不涉及行为的量，因此在刑法规定的构成要件中一般不规定罪量因素。当然，日本及我国台湾刑法学中也有“可罚的违法性理论”，主张轻微的法益不予处罚。该说基于犯罪的质与量的区分，将违法性理解为相对的违法性，从违法性的大小轻重去寻求可罚性的根据。可罚的违法性程度实际上就是犯罪保持其质的数量界限即“度”。[5]与国外不同，我国刑法采取“立法定性又定量”的模式。在刑法第13条犯罪概念有但书的规定，刑法分则中大量罪名明确规定了“数额较大”、“情节严重”等罪量要素。但我国以往的刑法理论总体上仍然是重定性而轻定量；司法实践中往往也是只重定性而忽视定量，只要对犯罪定性准确，量刑偏差问题似乎并不重要，罪量在犯罪构成中的地位、在定罪量刑中的作用难以得到真正的重视。这实际上是不妥的，对经济犯罪更是如此。
2、经济犯罪的定量特色。据笔者粗略的统计，在我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”中，明确地或概括性地规定数额（数量）与情节作为构成要件的条款共118条，占所有刑法分则中涉及数额（数量）与情节条款总数的近60%。应当说，经济犯罪的数额（数量）与情节的定量特点和作用有所不同。在某种意义上，数额（数量）就是一种情节，它们都表示经济犯罪的社会危害程度，都是经济犯罪构成的数量要素。两者的区别在于，综合性犯罪情节的范围大于或包含了数额（数量），前者包括各种主客观因素，后者则仅指犯罪对象或结果的经济价值量或数量。但在情节与数额（数量）并列的刑法条文中，情节显然不包括数额（数量）。另外，但数额（数量）更具有明确性，是对犯罪的具体量化。特别是在经济犯罪中，数额（数量）最能够体现犯罪行为的社会危害性程度，从而作为该类犯罪的重要构成特征被规定在刑法规范条文中。而情节犯中的情节则显得比较概括和模糊，综合反映了犯罪的主客观罪量要素，是罪量的标志性规定。而即便是经济犯罪的情节犯，罪量也是判断是否达到刑法所要求的“情节严重”等综合性定罪标准中最主要的因素。然而，无论是数额（数量）或是情节，作为经济犯罪罪量要素的共性在于，由于经济犯罪行为大都涉及到经济性利益，这种经济性利益的物质表现形态都是具有一定的经济价值量，是以某种度量单位的数额或数量进行衡量的。这种行为的经济利益性和经济价值量决定着整体犯罪行为的经济性（罪质）和社会危害量（罪量）。从我国刑法规定来看，大多数经济犯罪都是以数额（数量）与情节作为罪量要素，在区分经济犯罪的罪与非罪、重罪与轻罪界限时都发挥着主要的或者决定性的作用。在许多传统的自然犯中，仅仅根据其罪质即行为性质是否违反了社会伦理道德因素就可区分罪与非罪，定罪的关键在于对犯罪的定性。而对经济犯罪来说，在区分一般经济违法行为与经济犯罪时，由于两者在违法层面上具有同质性，罪质并非决定性要素，关键在于罪量，罪质与罪量相比一般居于次要地位。因此，经济犯罪被认为是与自然犯相对的行政犯或法定犯，具有鲜明的定量化特点。
3、经济犯罪定量的理论根据。从经济学的角度来分析，犯罪的罪量就是一种犯罪成本。犯罪成本既是指犯罪行为给社会所造成的直接损失，也是指行为人因实施犯罪或将要实施犯罪，所付出的或可能付出的代价。其中损失多少和代价大小就是罪量。犯罪“效益”是犯罪者通过其犯罪所获得的利益和某种满足。在经济犯罪中，其行为对象或结果主要是因犯罪而获得的财产性利益。经济犯罪中的经济本身就含有理性计算、节约成本、增加效益的内容，相对于传统犯罪，犯罪人可以更加合理地被看作是具有稳定的偏好、追求犯罪“效益”最大化的“理性人”和“经济人”。[6]在经济犯罪分子进行犯罪决策时，罪犯所追求的犯罪“效益”主要是经济性利益，其选择和确定实施的犯罪类型，也必然是那些具有经济利益内容的犯罪，而决不会是单纯的有关非物质性满足和发泄的伤害罪，这样就能降低其犯罪成本，使其最小化，最有效地使其所追求的犯罪“效益”极大值得以实现。当经济罪犯所预期的犯罪效益大于或等于其犯罪成本时，经济罪犯将可能最终实施犯罪。在激情犯罪、情绪犯罪等罪犯在犯罪决策时一般不象经济罪犯一样进行精确的成本和效益分析。经济罪犯在选择是否实施犯罪或实施犯罪轻重时，会按照对自身资源的最优化的原则行事，对犯罪风险、成本和收益有着充分的考虑和估算，在投机博采的侥幸心理支配下，权衡利弊得失作出的理性的决策。而这种经济上的分析和估算都大围绕经济犯罪的罪量来实施的。同时，要有效地惩治和预防经济犯罪，对经济罪犯所适用的最低刑罚量对其利益的剥夺必须高于其犯罪效益，而国家立法者必须从犯罪成本与犯罪效益的对比关系中确定某种行为应否规定为经济犯罪。这种对比关系也就是罪量与刑量的对应关系。因此，经济犯罪的定量化特色就在于，不仅犯罪人在选择和确定犯罪时，而且在国家立法者在设定刑罚和司法者在量定刑罚时，都将罪量大小、罪量与刑量的对应关系作为理性的判断标准，经济罪犯尽可能以最小的罪量追求最大的犯罪效益；国家则以尽可能以最小的刑量抗制经济犯罪。当然，刑法经济分析方法存在一定缺陷。首先，它的理论基础以“经济人”的假设为前提，虽然揭示了人的经济性，却不能揭示人的社会性。人的需要是多层次的，包括安全、情感、尊重、自由等。仅将追求利益的最大化或满足化作为唯一动机，显然是片面的。然而，笔者认为，这种天然的理论缺陷不会影响到其整体的合理性和科学性，任何科学结论都是相对和有条件的。有人还认为，对犯罪开展定量分析存在三大障碍：公开的数学资源贫乏、标准化处理能力的局限、技术手段和应用能力的不足。[7]然而，本文根据经济犯罪典型的定量化特点，在经济犯罪领域内分析和探讨经济犯罪定量化的一般规律，应当说具有现实的合理性和必要性。随着人们对犯罪认识的提高，现代科学认识方法和手段的发展，法律实践经验的积累，对一般犯罪的量化分析和处理也并非不可能。而对经济犯罪的罪量分析正是为人们对一般犯罪进行精确的定量分析奠定坚实的基础。
二、经济犯罪的罪量要素与犯罪构成
在经济犯罪中，数额（数量）和定罪情节作为罪量要素，与其它主客观要件一起，对某种经济犯罪起着定型化、规范化的作用。无论是经济犯罪中情节犯中的情节，数额犯中的数额，都应属于犯罪构成要件。这是由经济犯罪的质与量统一性以及我国刑法实际规定所决定的。陈兴良教授就提出建构一个罪体——罪责——罪量三位一体的犯罪构成体系，主张在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的犯罪构成的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定。[8]在肯定罪量因素是经济犯罪构成要件的基础上，我们需要弄清以下几个问题：
1、罪量要素是否为包括经济犯罪在内所有犯罪的构成要件？有学者认为犯罪构成的情节要求作为犯罪构成的内容之一，具有普遍适用性，各种犯罪的犯罪构成都包含情节要求。即使是对于性质严重的故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等犯罪的成立，同样有定量方面的要求。[9]另有学者持不同看法，认为，对于诸如危害国家和公共安全的犯罪以及杀人、强奸、抢劫等严重暴力而言，在其质的构成要件即行为性质的规定中，已经包含了对量的构成要件即行为程度的确认，而没有再进行量的限定。但对于许多犯罪而言，仅仅从犯罪行为性质上难以体现行为程度的定量要求，因此立法者单独规定了“情节严重”、“数额较大”及造成严重后果等量的构成要件。[10]笔者认为，后一种观点是正确的。无庸质疑，除了经济犯罪之外，罪量要素也存在于其他犯罪中，但是刑法并不是将所有犯罪的罪量要素都规定为构成要件。反之，刑法分则中的犯罪构成未作罪量限定，也不意味就否定了犯罪量的规定性。有些犯罪通过行为性质、方式的法律描述，就直接反映出行为的社会危害性已达到严重程度，况且刑法总则第13条已将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外，因此，分则对该种犯罪构成就不再进行量的限定。此时，犯罪的定量要素就不再是犯罪构成要件的内容。可以说，罪量要素主要是具有定量特色的经济犯罪的构成要件，但并非所有犯罪必须具备的法定构成要件。
2、罪量要素是否为经济犯罪中独立的构成要件？有的学者认为，定罪情节不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件，它涉及到客观方面、主体、主观方面的内容。[11]还有学者认为，法定的数额并非数额犯的犯罪构成中一个独立的构成要件，而是犯罪构成中某些要件的量化标准，数额只是对事物的量的标定，它不能脱离被量化标定的事物而独立存在。[12]笔者认为，罪质和罪量是对立统一的，犯罪构成的定量要件不能脱离定性要件而存在，但有具有相对独立的性质。数额（数量）与情节就是反映罪量的重要因素，是相对于犯罪对象或犯罪结果的定性要件而独立存在的。正因为如此，我国刑法才在分则条文明确规定了数额（数量）与情节，将其作为犯罪定型化的重要特征。笔者认为不应仅仅把罪量要素理解为一种纯粹的数字符号，而应当赋予其作为犯罪构成要件的实在地位和内容。接下来的问题是，罪量要素是属于主观方面的要件？还是客观方面的要件？还是主客观方面的性质兼而有之？近来有学者提出罪量要素是犯罪构成中的“客观的超过要素”。认为，在刑法明文规定定量因素的情况下，在解决这些具有定量因素的犯罪主观罪过中，“客观的超过要素”的存在是普遍的。“客观的超过要素”不仅存在于“双重危害结果”的犯罪中，刑法分则个罪所规定的反映“定量因素”的情形都应当成为“客观的超过要素”，不但包括“造成严重后果”的情形，而且还包括“数额较大”、“情节恶劣”等情形。[12]对于“客观的超过要素”的理论观点，国内学者褒贬不一。有学者持否定的立场，并进一步提出了“复合罪过形式”的概念作为解决问题的方案。[13]笔者同意否定者的立场。最基本的理由是，倡导者尽管肯定了刑法“主客观相统一原则”，但是对这种客观的超过要素不要求具有认识与希望或放任的态度，还是具有浓重的客观归罪与结果责任的色彩，与西方刑法理论上“客观主义”立场并无二致。前面学者将“客观的超过要素”的存在范围进一步扩大，将一切犯罪构成中的定量因素都看作是“客观的超过要素”，显然也是不正确的。罪量要素是反映行为人主观心理态度和客观危害行为的量的一面，并不是单纯的客观要素，而是兼具主客观两方面的性质，反映了刑法“主客观相统一原则”。具体表现在：（1）某种犯罪的所有罪量因素中，既有主观要素，也有客观要素。有学者认为，罪量不同于罪体的客观性，也不同于罪责的主观性，就其内容而言是既有主观要素又有客观要素，因此是主客观的统一，具有综合性。[14]从刑法规定和司法实践中看，罪量的表现形式复杂多样。有的学者指出，罪量是由评价关系、评价标准、评价对象三个基本要素构成的评价体系（SCO）。评价体系包含六个变量：被害人评价罪量、国家评价罪量、利益罪量、道德罪量、结果罪量和行为罪量；六个变量又具体化为14个子变量。[15]从以上变量因素看，都可概括为综合性的“情节”，是主观因素和客观因素的综合，是主观评价和客观对象的统一。（2）同一种罪量因素，既有主观性，又有客观性，在不同状态下表现出不同性质。就数额（数量）来说，有的学者认为，在罪量要件中客观要素所占比重较大，犯罪数额就属于客观要素，也有反映行为人主观恶性的情节。[16]笔者认为，不能单纯地将犯罪数额当成客观要素。一种犯罪往往涉及到主客观不同性质的数额，比如在未遂状态下，主观数额与客观数额是不同的。在既遂状态下，一种犯罪数额可同时理解为具有主观和客观两方面的意义。