专利保护的国际趋势及对策（下）(一)

详细内容

　　四、新技术和社会发展带来的新问题和各国专利法的调整

　　近年来，科学技术突飞猛进和社会的普遍进步给专利法的建设和专利制度的建设都带来了很多新问题。这些新问题主要包括两个方面：一是新技术发展和社会进步所带来的专利客体的扩大问题，一是网络技术的发展带来的专利申请与审批制度的变革问题。

　　近年来，主要是随着生物技术、基因工程、计算机软件、半导体芯片、国际互联网、电子商务以及制药业的发展，给专利保护带来了一些新课题、新变化和发展。

　　关于生物技术的进展带来的植物新品种等知识产权保护问题将在第七章中详论，不再赘述。这里仅提及一点，即关于涉人专利问题。美国和澳大利亚都拒绝授予涉人技术专利权。美国专利商标局的理由是废除奴隶制的宪法修正案。但是，纽约医学院细胞生物学家StuartNewman和作家与社会活动家JeremyRifkin最近将USPTO的这一政策纳入了试验，两人提交了有关制备生物的方法的专利申请，所属生物部分是人，部分是动物，为人/非人嵌合体，由于生物不是100%的人，两人相信没有什么可以阻挡他们获得专利权。这一事件的发展还有待观察，但这一申请对于专利法的挑战是明显的，如何解决这一问题，既是棘手的，也是具有开创意义的。目前来看，尽管USPTO已经引用伦理学标准发出不同意此申请的报告，但事实上，在某种程度上，已经存在“给与人类有关的生命形式授予专利的事实”。

　　在基因技术方面，由于分离DNA序列的方法在文献中已经有详细的论述，一旦已知由此DNA编码的蛋白质，本领域的技术人员即可得到DNA序列，因此，DNA专利申请是否具有显而易见性（创造性）存在问题。从科研开发角度，1996年，人类基因组学会（HUGO）成员同意，所有人类基因序列资料可以无条件地获得并处于不受专利权限制的状态。而美国法院认为，DNA具有可专利性，审查员不应因其是显而易见的而驳回DNA专利申请。美国法院认为，DNA的显而易见性的判断应基于“组合物的显而易见性，而不是组合物制备方法的显而易见性。”联邦巡回上诉法院（CAFC）裁决USPTO有权给符合美国法典第35篇专利性要求的DNA和基因序列授予专利权。另外，利用基因工程方式产生的植物品种如棉花、大豆等都可以被授予专利权。

　　计算机软件一直由于被认定为数学算法而被排除在专利保护范围之外，但目前来看，1981年3月3日，美国法院在DiamondvDiehr一案中改变了软件的非专利性，开始授予软件专利权。日本、美国都修改了专利审查基准，明确对软件专利保护的审查原则，并加强对软件的专利保护水平。随着软件技术的迅速发展，各界对软件作为专利保护的呼声日高。索尼公司曾在1999年4月与我国国家知识产权局专利局代表团研讨时提出，希望我国对可读记录介质上的计算机程序给予专利保护。

　　随着管理方法的日益重要，商业经营方法的专利性问题也提上了专利法建设的日程上来。1999年7月23日，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）作出了一个有关数学方法和商业经营活动能否获得专利权的重要判决。在SIGNATURE金融集团公司5193056号专利无效宣告请求案中，CAFC认为，要认定一种数学计算方法不属于能够获得专利保护的范畴，必须确认该方法反映的是一种单纯的抽象思维，它只包含没有实际用途的概念或真理。CAFC指出，如果通过一种装置对金融信息进行一系列数学运算，用于产生有关股票价格的信息的方法也能够被授予专利权，因为它能够产生“有用、具体和实在的结果”。CAFC宣称，商业经营方法不具有专利性的概念从此“寿终正寝”。USPTO审查指南在1996年也对相关内容进行了修改，关于商业经营方法，审查指南规定：“审查员过去对恰当处理针对商业经营方法的权利要求感到困难，这样的权利要求不应当被归纳为商业经营方法，而是应当与任何其他类型的方法权利要求一视同仁。”由于上述判决既牵涉到数学算法性质的计算机软件问题，又涉及对金融、银行、保险等行业的经营问题，因此，有评论认为，这一判决必将产生重大影响。

　　药品纳入专利保护不是新问题，但随着科技的发展，制药业对于专利制度的依赖大大增加。一种新药的投资往往10亿美元计，时间往往长达10年左右，而仿制则是轻而易举的事情，因此专利保护不力往往给开发人造成巨大损失。事实上，甚至是按照目前专利法20年的保护期限都不能保证新药开发者收回投资，获得利润。在美国，国会已经有案例给予药品长于20年的保护，以更有利于保护开发人的利益。同时，基于大规模调查的结果，美国认为，对药品专利给予强制许可，不利于新药开发，因此，加拿大在1993年通过制定与北美自由贸易协定（NAFTA）相匹配的法规废除了专利药品的强制许可，新西兰等国也正在或已经通过废除对药品的强制许可制度，以加强对药品的保护。美国认为，不必建立阻止创新的强制许可方案，而应协调现行的IP法律系统以促进新药的开发。

　　九十年代以来，特别是“环发大会”以来，人类对可持续发展的认识不断深入，同时，由于第三世界的不断崛起，土著人的传统知识和文化表现的知识产权问题越来越受到世界的广泛重视，传统知识的保护也逐渐被提到议事日程上来。一般认为，传统知识可以带来有价值的新产品、新方案。传统知识制度在医药、治疗、生物多样性保护、环境、食品和农业等领域是“非常有名的”。如利用中药配方研制出的抗疟药物等，因此，享受这些知识带来的利益也是合理和必然的要求。在这方面，澳大利亚进行了一些试验。澳大利亚全国土著文化推广协会最近正在注册一项证明或保证，该证明表示一项保证书，保证某物品是某土著居民所设计或生产，从而帮助土著人获得他们应得利益，帮助消费者买到真正商品。

　　专利申请和审批制度是专利保护的重要组成部分。因为专利申请和审批程序的设置在很大程度上影响专利申请人的费用支出，可以说是一个程序“门槛”，这一门槛越高，越不利于专利申请的提出，因此，如何降低这一门槛一直是各国专利法规建设的重要问题。尤其是在网络开始渗透专利制度的今天，如何利用新技术从事降低门槛的工作，是新的问题。同样由于网络技术的进步，科技信息传播的途径和方式也发生了重大变化，以前无法看到的资料，现在可能很轻易地从网上发现。另外，以前专利保护的传统如地域性等也遇到了在网上如何创新的问题。

　　目前来看，随着信息技术和计算机网络技术的发展，日本、韩国、欧洲、美国等专利局都在着手建设电子申请制度。很多国家都相应修改了专利法的有关条款，使申请人向专利局提交的电子申请具有法律效力。WIPO在起草PLT和修改PCT实施细则时，也加入了有关电子申请的条款。PLT在有关申请、代表的送达地址、签字问题、变更姓名或地址、变更专利权或发明权记载的请求书、更正错误等方面进行了详细的规定，普遍确认电子文件的有效性。PCT在涉及国际申请和其他文件用电子形式或通过电子方法提交、处理和传送也都进行了承认电子文本有效性的修改。

　　从技术上看，EPO已经开发出EASY系统和PHOENIX系统用于电子申请的处理。USPTO正将申请程序从纸件系统向全自动化系统转变，以使用户USPTO之间可以之间开展电子业务，美国预计全部转变将在2003年完成。

　　另外，网络由于是无国界空间，具有传播快，传播范围广等特点，因此，必然对专利侵权判定、地域性保护原则、对创造性和新颖性判断等产生影响，从而也将影响专利保护的相关问题。目前来看，这一问题已经提出，但还没有更多的探讨和制度建设。

　　五、分析及对策

　　专利国际保护的总体趋势是，专利制度逐渐统一，由多重架构组成的传统专利国际保护体系正逐步走向订立统一的专利实体法规，设立统一审批机构的统一的“世界专利”或者说“全球专利”，而在全球范围内，专利保护的水平和力度都在不断提高，专利制度围绕如何更便于专利申请人申请、取得专利和在全球范围内有效地保护自己的专利而不断创新。

　　世界各国的历史表明，专利制度的建立、完善和对专利权的有力保护必然促进一国经济和科技的发展。1984年我国专利法生效后，专利制度对科技和经济发展的作用是有目共睹的。

　　由于全球经济一体化进程的不断发展，专利保护的国际化和协调是“注定要发生的”。“知识产权的国际化或协调化是不可阻挡的；它有利于世界知识产权的制度的发展，也有利于世界经济一体化的进程。”我国自从颁布专利法以来，已经对之进行了两次修改，专利保护机构也进行了数次调整。我国分别加入了“巴黎公约”、PCT、国际专利分类条约（IPC）等，这都“说明我国专利制度在很大程度上已与专利制度的国际走向趋同或接轨”。

　　不过，应该指出的是，专利制度作为法律制度，同样反映一个国家和一个国际组织的要求，它必定“服务于一定的经济基础，一定的政治与政策。”专利制度同样具有两面性。如果简单地采取拿来主义或者全盘照抄，往往不利于在我国目前的经济基础和社会发展状况下充分利用专利制度能够带来的最大好处。事实上，专利“世界化”、“全球化”的主要推动者是以美、日、欧为首的西方发达国家，专利国际保护制度的主要使用者也是发达国家的专利申请人，其中最重要的使用者是跨国公司。例如，去年我国专利（发明）申请量为35960件，其中外国申请量为22234件，占全部申请的61.82%.申请量前五名的国家分别是日本、美国、德国、韩国和法国，排前五名的公司分别是三星（韩）、松下（日）、NEC（日）、索尼（日）和西门子（德）。由于专利制度本身的特点使专利权这一“私权”又是具有垄断性质的“特权”，因此，专利权人在掌握专利权的同时，也就占领了他的“专利”领域的市场，在特定的时期内垄断整个国家主权领域范围内的市场。因此，专利的国际保护事实上具有高度的政治性，只有正确处理好保护专利和引进技术、保护我国专利和保护外国专利的关系，才能真正使我国专利制度为我国建设服务，使国际专利保护的制度为我所用。

　　基于以上认识，我们认为，一方面要坚定不移地执行保护专利政策，引进技术，促进经济、科技发展和开放，同时也要有重视专利这一“特权”的态度，慎之又慎，在国际保护问题上、国内制度设计上避免授予不适当的人以不必要的专利权，这应是我们应对专利国际保护的指导思想。