自由主义宪政观评析——兼论宪政的核心价值(一)
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【内容提要】上世纪90年代中期之后，自由主义宪政观理论被大量介绍进中国，为相当部分学者接受。自由主义宪政观否定宪政的核心价值是民主，主张宪政的核心价值是国家权力的有限性，是保护个人自由。他们所说的个人自由的核心权域是私有财产自由，他们所说的国家权力有限性实质是以私有财产制度为基础的经济活动自治性，自由民主政体也不是所谓共和政体而具有鲜明利益色彩，当代自由主义者将个人自由的制度保障寄托于给司法注入政治功能。我们坚持民主是宪政的核心价值，实质就是要坚持大多数人民的利益至上，规范、限制国家权力只能主要依靠民主进行，违宪审查也只能在民主制度的大框架内运作。
【关键词】宪政 核心价值 个人自由 民主
关于宪政的核心价值，我国学术界有两种截然对立的观点：一种是较为传统的观点，认为宪政就是民主的政治，是民主政治的法律化、制度化，宪政的核心价值是民主；另一种观点，是在1990年代中期之后，我国学术界一些人所接受的以哈耶克为代表的自由主义宪政观，他们认为宪政的核心价值是国家权力的有限性，是保护个人自由。厘清两种宪政观的冲突之点，从而作出正确的判断，对于我国社会主义民主政治建设和社会主义宪政建设的路径选择至关重要。故此，笔者对此作初步的探讨。
一、关于自由与民主的关系
自由主义宪政观在自由与民主的关系上，提出的观点和论述的方法可谓五光十色，纷然杂陈，但归结起来，无外有二：一是从逻辑角度说明自由是实体原则，民主只是实现自由的政治形式；二是从所谓历史角度予以证明之。
哈耶克认为，“自由主义是一种法律应当为何的原则，而民主则是一种关于确定法律内容方式的原则”[1]，“自由主义是关注民主须从其间做出选择的统治范围及统治目的的诸种原则之一，但是民主，作为一种方法，却并不涉及统治的问题”[1]。哈耶克认为，作为一个社会共同体的国家其建立的基础，不是人民主权原则，而是社会对保障个人自由这一共同原则的接受。民主只是对个人自由的重要保障的一种形式，他引用一位17世纪论者的话说，“民主之善在于自由。”[1]
国内持自由主义宪政观的学者几乎全盘接受了哈耶克等人在自由与民主关系上的观点。他们认为，个人自由是民主的前提条件，自由是魂，民主是形。他们转述西方学者的话说，对于任何一种真正的民主理论，第一个也是最关键的前提条件，是必须把价值源泉完全归结于个人。如果存在非个人的价值源泉，或假定存在非个人的价值源泉，那么，民主的政治程序充其量只能作为发现独立价值的许多可能的途径中的一种途径，民主政治程序就不会比其它政治程序更加有效[2]。民主并不能独自保护自由，现代自由是以宪政来保障的。在保护个人自由方面，宪政或许比民主更重要，民主必须是宪政的，宪政民主就是使民主定位于自由主义的民主[3]。他们还论述说，没有个人的政治自由，如言论、集会、结社等自由，就没有真实的民主。
持自由主义宪政观的学者还从历史的角度来论述民主制度的建立是个人自由这一价值压力的产物。他们引用林德布洛姆的话说：“民主的历史主要来源于对自由的追求……，人们保证自由的方式是构造我们称为多头政治的那种多少是民主的政体，这时多头政治成为手段，自由则是目的。民主是‘对自由事业的起誓’。为民主而战，在历史上，就是为政治自由而战。”[4]自由主义者说，根据英美这一近代民主制度形成的主干谱系，是自由主义先行，民主接踵而来。法国大革命只是一个变例，法国民主制是在吸取雅各宾派的教训和接受自由主义之后才最终确立的[5]。
民主主义宪政观认为，自由主义宪政观论者口口声声所称的个人自由到底是什么，是我们首先需要弄清的问题。个人自由是一些前卫人士所主张的婚外情自由、同性恋自由、吸毒自由、堕胎自由吗？自由主义者一般是传统文化、传统价值观的维护者，他们不但不主张这些自由，还主张国家权力介入这些领域，用国家权力禁止这些“自由”。是个人兴趣自由，个人爱好自由，个人选择自由吗？这些自由只是自由主义者所主张的个人自由的边缘部分，只是他们所称的个人自由的副产品，而不是自由主义者所言的个人自由的核心权域。是一些哲学家所言的内在自由，内心自由吗？正如哈耶克所言，如果没有物质层面的自由，只有内在自由，并不能改变“内在自由”者在现实生活中对其主人的专断意志的依附状态。[1]是言论、出版、结社、集会、游行、示威、罢工及选举此类政治自由吗？国内有的学者是把政治自由也包括在个人自由范围之内，并将政治自由作为民主的前提条件。真实的民主离不开政治自由，政治自由与民主实际是同一命题。但自由主义宪政观所言的个人自由与政治自由并不是一个概念，哈耶克就指出以法国的政治自由思想来理解英国的个人自由思想是一个谬误[1]。按照哈耶克的解释，个人自由是指国家权力的有限性，即便国家是建立在民主的基础之上，权力也是有限的，政治自由即民主只是国家的组成方式。事实上自由主义宪政观反对罢工自由，认为罢工是违反契约的行为，反对结社自由，特别是劳动者组建工会的自由，认为工会构成垄断侵犯了个人自由。那么，个人自由的实质或核心权域到底是什么？在这个问题上，国内自由主义者是不够坦率的，他们喜欢玩弄抽象的概念，而不愿意直接揭示他们所言的个人自由的实质。相形之下，西方自由主义者要直率得多，后者就明白揭示，他们所言的个人自由核心是指私人财产自由和契约自由。哈耶克说，古希腊奴隶解放法令所赋予的四项权利即：（1）赋予其以共同体受保护的成员的法律地位；（2）赋予其以免遭任意拘捕的豁免权；（3）赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权力；（4）赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利，再加上财产权利，已包括了保护个人免受强制即个人自由原则所要求的一切要件[1]。哈耶克所说的个人自由的这几项根本权利，按今天的法律术语说，第一项即法律上的平等权，第二、三、四项即人身自由与迁徙自由，第五项即私有财产权。人身权中的选择工作的自由与迁徙自由又是依附于财产权，因为选择工作与迁徙对大多数人来说还是一种追求财产的行为。哈耶克又引用大卫．休谟的话将“财物占有的稳定”、“根据同意的转让”、“允诺的践履”称为“三项基本的自然法”。这里的“财物占有的稳定”即私有财产权，“根据同意的转让”即契约自由，“允诺的践履”指国家对契约自由的保护。法律上的平等权、人身自由权，民主主义者与自由主义者不但没有什么争议，民主主义者比自由主义者更强调平等权与人身自由权，争议的焦点在于私有财产权。私有财产权实际是自由主义者所称个人自由的核心权域，他们将个人自由作为民主的价值前提，实际是将私有财产制度作为民主的价值前提——国家是为了保障私有财产制度而存在，国家权力的有限性就是国家尊重经济活动的社会自治性，宪法的意义就是防范国家对私有财产制度的可能侵犯。而这些是民主主义者所不能接受的桎梏。
其次，我们要指出，将现代民主制度的建立说成是个人自由价值压力的产物，是对现代民主制度发展过程一个具有极大片面性的误读。从近代民主历程看，民主制度的发展可以分为两个基本阶段：一个是早期的有产者少数人民主阶段，一个是普选制民主阶段。在第一个阶段，以私有财产权为核心的个人自由，的确是民主的价值压力。欧洲中世纪贵族内部的一些民主因素暂且不论，在资产阶级革命时期，为了防范以国王为代表的封建主滥用国家权力，以增加税收和无偿征调等形式恣意侵犯有产者的财产权，资产阶级首先提出了国王（国家）权力的有限性，具体是增加税收、征调财物必须经过有资产阶级代表参加的国会的批准，同时为了防范国王滥用暴力镇压政治反对派，又要求对人身自由的侵犯要经过正当法律程序。前者的代表性文献可称英国大革命时期的《权利请愿书》，后者的代表性文献是《人身保护令》。资产阶级力量成熟后，它们则取代封建势力直接执掌国家政权，保护私有财产权。这个阶段的民主，以财产权为基本标志，是“不纳税，不出代议士”，享有民主的只是少数有产者，广大下层民众被排除在民主大门之外。据历史资料，1761年英国选民人数只有25万人，不足成年男子人口总数的4％。[6]法国大革命后，1791年宪法将公民按是否纳税、纳税数量划分为消极公民、积极公民、选举人三个等级，全国700万成年男子中，选举人不到5万人；[7]在波旁王朝君主立宪时代，全法国3000万居民中，仅有约9．5万人享有选举权，约有1．9万人享有被选举权资格[8]。以私有财产权为基础的民主，至少是一种残缺的民主，资产阶级极少数人独享政权，利用国家权力维护私有财产制度，必然侵犯多数人的利益。广大下层劳动者为了争取自己的经济权利和社会权利，展开了争取普选制民主的长期斗争。从欧洲大陆宪政历史看，19世纪中叶以后争取普选制民主的斗争，不论是英国的“宪章运动”，或是德国的社会民主运动，都不是以“个人自由”为价值压力，而是由形形色色的社会主义思想引领。各色各样的社会主义思想在实现社会主义的具体模式和路径上各不一样，但都是对以私有财产权为核心的个人自由的对抗。用类似的语言来讲，争取普选制民主的斗争，是“不纳税，也要出代议士”。如果将对私有财产权为核心的个人自由的保护视为宪政目标的话，普选制民主并不是一个好的政治形式，它反而容易伤害“个人自由”，“不纳税，不出代议士”的有产者的民主才是保护私有财产权的理想政治形式。可惜的是，在宪政史上，这种政治形式早已“无可奈何花落去”。
再次，将国家这一社会共同体建立的基础，归结为只能是社会对保障个人自由的共识，在逻辑上也并不能成立。国家这一社会共同体建立的基础，为什么不能是社会在人民主权原则上的共识——用温和的方式、民主的方式解决社会中各种价值观的冲突？为什么一定要设置一种实体价值观作为民主的前提？谁都晓得，价值观不是空洞的，它隐藏着一定阶级、一定阶层的利益。笔者并不反对个人自由成为民主的选项或民主的结果，但坚决反对将个人自由作为民主的价值前提。这不是玩弄文字游戏。个人自由成为民主的价值前提，民主只能成为个人自由的婢女及维护个人自由的工具；个人自由作为民主的选项或民主的结果，民主就可以接受个人自由，也可以修正个人自由，在条件成熟后也可以扬弃个人自由。当然，这里所说的个人自由，不是指纯粹私人空间，而是指自由主义宪政观所称的个人自由的核心权域——私有财产制度。
二、关于市场自发秩序与民主的关系
自由主义宪政观主张的国家权力有限性，并不主要指国家权力不侵入我们通常所说的纯私人空间，而是指国家权力要尊重经济活动的自治性，尊重经济生活中所产生的自发秩序，不侵入这个空间。自由主义宪政观认为，市场经济规则实际是宪政民主的基石，而所谓市场经济规则，用简单的话说，就是法律上的平等主体之间在经济活动中追逐私利的游戏规则。英国自由主义思想家斯密、休谟等人认为，人是追逐私利的动物，追逐私利、满足个人欲望是人的基本天性，是经济活动的基本动力。在市场交换中，自利目的的实现，要通过对他人提供有利产品的途径，所以利己的行为又是利他的。他们认为，在正确设计的法律和制度约束内，市场中追求个人利益的个人行为会产生一种自发秩序[2]。“自发秩序的存在表明，没有国家权力的直接介入，社会同样能够达成秩序，国家没有理由再介入这个领域。这不仅在事实上构成了对国家权力的限制，而且提供了一个制约国家权力之社会权力的生长空间。”[3]所谓市场自发秩序是什么呢？就是休谟所说的“三项基本的自然法”——财物占有的稳定，根据同意的转让，允诺的践履。他们认为，民主即国家权力应该限制在政治范围之内，把民主扩展到其他领域是错误的。如果财富的获得不是通过劳动或交换，而是通过投选票，那么恐怕再也不会有人愿意从事生产。民主并不适用于工业和经济关系，民主不是可以实现任何事情的工具[9]。对于在市场规则运行下产生的社会严重两极分化现象，自由主义者认为是正常的，社会进步“必须以一些人先发展，另一些人继而跟进的梯队发展方式来加以实现。”[1]可是市场自发秩序如何保证在一些人发展后另一些人继而跟进，则为他们有意无意地回避了。 国家不干预市场自发秩序，是自由主义宪政观的核心主张。对此，民主主义宪政观并不赞成。