公司代表法定单一制问题研究(一)

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内容摘要：法定代表人制度是极具中国特色的一种法人代表权制度,并且中国实行公司代表的法定单一制，即有董事长一人代表公司。本文对法定代表人的性质作了理论上的梳理,分析了公司代表法定单一制对法人治理机制的冲击,提出了废除公司代表法定单一制, 明确“董事会是执行公司事务的机关”,规定“董事对公司享有代表权”，限定董事长的职权，在《公司法》的修改中增加“表见代表权”的有关规定,赋予经理一定的公司代表权,完善法人代表权的建议。

关键词：法定代表人 董事长 董事会 经理

A study on the issue of singularity of legal corporate deputies

Abstract：The legal corporate deputy system is a corporate representation rights system with distinct Chinese characteristics, and in China, the singularity of legal corporate deputies system in which, a pany is represented by the board chairman alone, is implemented. This thesis expounds in theory the nature of legal corporate deputy with some further analysis of its impact on the corporate management mechanism. The author puts forward such suggestions as to abolish the singularity of legal corporate deputies system, to clarify that " the board is an an to implement the pany affairs”, to stipulate “the board has the right to represent the pany”, to demarcate the authority of the board chairman, to add to the amendments of “pany laws”some prescriptions about“apparent representation rights”, and to endow the pany managers with some rights of representation of the pany so as to consummate the corporate representation rights.

Key words:Legal Corporate Representation, Board Chairman, the Board, Manager

公司是法人,本身并不具有意志力,其行为能力归根结底需要通过自然人来实现。各国公司立法基于不同的理论基础,做出了不同的规定来确立公司的代表制度。日本商法典规定由董事会决议或以公司章程规定，可以是数人分别代表或共同代表，不限于一人。德国由法律规定董事会集体代表公司。而我国公司立法则采取另外一条思路，即公司代表的法定单一制。当法定代表人的专权现象日益严重而又缺乏制约机制时,当越来越多的法定代表人损害公司利益而公司却无法对其提起诉讼时,当法定代表人贪污受贿等刑事犯罪行为导致“穷庙富方丈”的现象与日俱增时,对《公司法》中有关法定代表人制度的修改提上了日程。

一、 法定代表人的性质

首先，就与公司的关系来说，公司与法定代表人是目的与目的实现机制和主体与主体载体的完整的内在统一体。尽管法定代表人作为自然人有其自身的独立人格，但此时法律要求以公司的主体资格覆盖法定代表人作为自然人的人格；法定代表人则为了实现公司的目的而以公司的名义进行活动，活动的后果归属于公司。可见，两者应当是浑然一体的。

其次，就与股东的关系而言，股东与法定代表人是选任者与受任者的关系，即法定代表人是受股东的委托、为股东利益来管理公司的。但由于股东的目的已经转化成公司的目的，股东会成为公司的权力机关，而公司已成为一个独立主体，因此法定代表人对股东的责任事实上是对股东会整体的责任，这种责任转化成公司的内部关系，而与股东个人是没有直接责任关系的。法定代表人的这一性质表明：通过公司法人制度的构建，交易的关系得到简化，交易成本得到降低；同时，股东对法定代表人的约束可能会软化，因为监督法定代表人所得的利益最终由全体股东分享，而个别股东去监督法定代表人则需由他们自己来承担该部分监督成本。所以说，所有权与经营权的分离、法定代表人对股东责任的转移和集体化埋下了法定代表人要求的种子。

再次，就与第三人的关系而言，法定代表人事实上是公司的代表机关，他应当诚实地履行其职务，向第三人提供真实的交易信息。第三人正是基于此判断而与其发生交易关系，法律也是基于此而设立法定代表人的。

二、 法定代表人制度利弊的根源

法定代表人制度的利与弊在中国的形成和发展有多方面的原因,主要的有三点:

1、 理论根源。从苏联移植而来的所有权和经营权分离理论认为,国企缺乏效益的原因在于所有权和经营权融为一体,应当将二者分离,既保留国家所有权,又增加国企活力。而大陆法系的法人理论主张,法人可通过其“代表机关”表示意思,体现行为能力。这些理论在中国的演进促进了法定代表人制度的产生,因为须有政府任命、审核的法定代表人既反映了国家所有权,又保障了法人人格的独立性,但同时产生了一系列问题。

2、 历史根源。法定代表人权力的极度膨胀是一种首长代表制的体现,更进一步说是贯穿中国整个历史的人治色彩的体现。在中国长期的政治经济生活中,一直强调个体领导的作用,普遍地缺乏民主传统,集体领导的作用根本不被重视。在中国的公司立法中,虽然也明确了股东会、董事会、监事会各自的权限,但同时又强调了董事长的法定代表人身份,将法定代表人的权力推到了顶点。

3、现实根源。法定代表人制度产生于中国经济体制改革之初,带有一定的计划经济色彩。在建立中外合资、合作经营企业的过程中,在国有企业公司化改造的过程中,在股份制试点的过程中,我们一直强调公有制的控制权,法定代表人恰好能扮演这样一种角色,它是公有制控制权在人事上的体现。

三、单一法定代表制度弊端分析

在公司治理问题上，公司代表权的安排，即由谁来管理公司事务和代表公司，具有重要的意义。合理的代表权安排有利于建立科学的公司治理机制。法定代表人制度形成以后,在中国公司的发展过程中确实发挥了一定积极的作用,但是随着公司治理结构的不断多元化,法定代表人制度不可避免地暴露出一些弊端,需要重新审视。

第一，法人制度为私法领域，私法自治是法人治理所应遵循的一项原则。公司是由股东投资设立的，公司代表权的安排是公司的事务。谁在何种场合有能力代表公司且最合适代表公司，代表权的安排是实行单一代表还是多人分别代表或是共同代表，只有当事人自己最清楚。①虽然公司法规定董事由股东会选举产生，董事会选举产生董事长，董事长行使代表权，也体现了当事人意思自治原则；但是依法定代表人制度，只有董事长才享有法定的代表权，其他董事则无此权力，除非董事长同意委托他人或变更董事长，公司无法根据客观情况的变化适时地对代表权做出最为合适的安排，如发生董事长的道德风险，公司则不得不承受法律关于代表权硬性安排的不利后果。由此可见，在公司代表权的安排问题上，依法定代表人制度，立法者的意志代替了当事人的意志，法律的强行规定代替了当事人对自己事务的安排，排除了私法自治原则的适用。

第二，法定代表人制度冲击了公司治理结构。公司治理的核心是公司内部机构的分权和制衡。股东会是公司的最高权力机关，决定着事关公司命运的重大事项；由股东会选举产生的董事组成董事会，行使业务执行权，并对股东会负责；监事会则行使监督权，负责对董事及其他高级管理人员的行为进行监督。此其一。其二，股东会、董事会和监事会按照多数决的原则（股东会依持有股份的多数，董事会、监事会则依成员的多数），对职权范围内的事项作出决定，形成公司的意志，以确保决策的民主和科学。②但法定代表人制度突出法定代表人的作用,大大制约了这一机制的有效运行。1、股东大会对董事长的监督和约束流于形式。就股东大会而言,我国《公司法》没有赋予股东大会权力运作的保障。在实体上我国《公司法》没有赋予股东代表诉讼权；在程序上无法保证股东大会如实召开。因此,在实际运作中股东会流于形式,董事长完全凭借自己的意愿决定是否召开股东大会,何时召开股东大会。董事长凌驾于股东大会之上。2、董事长凌驾于董事会之上,其他董事成了“花瓶”。依《公司法》规定“公司可设副董事长一至两人”, “副董事长辅助董事长工作,董事长不能履行职权时,由董事长指定的副董事长代行其职权”，其他董事似乎只有得到通知时参加会议进行表决的权利。其他董事的被动性和非独立性使董事长更加“大权在握”。3、监事会单薄无力, 行使权限缺乏应有的程序保障，对董事长的监督徒有虚名。我国《公司法》缺乏监事任职资格积极条件和外部监事的规定。对监事怠于行使监督权应如何追究,监事执行职务时的费用列支等均存在立法上的空缺。这样就造成实践中监事虽可列席董事会,出席股东大会,但绝大多数监事不监事,甚至不知该监何事。