上市公司独立董事边缘化及其对策(一)

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我国上市公司构建独立董事制度，渊源于2001年8月16日中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知。自此以后，国内证券市场对独立董事这个“舶来品”已是耳熟能详。而独立董事们也在不同的时间和地点发出了不同的声响，引起了证券市场人士的多方讨论，并成为我国证券市场的经常性热点之一。无庸讳言，独立董事制度的构建，凝聚了包括证券监管部门、投资者乃至于学者等众多关注证券市场健康发展人士的许多期望。我们期望独立董事能够起到改良公司治理结构、维护全体股东利益而不仅仅是大股东利益的职责。但二年多来，独立董事制度的艰难实施过程，尤其是通过这次《上海证券报》对独立董事群体的调查结果显示，使我们有了独立董事边缘化的担忧。这种边缘化，是独立董事独立性的边缘化、是独立董事群体主动的边缘化。

　　独立性边缘化现象

　　独立董事以其“独立性”为存在价值。从历史渊源角度分析，独立董事是为了解决无人独立监督公司经营管理层的问题而设置，独立董事因其能够独立行使对经营管理层的监督权而存在且备受推崇。若独立董事丧失其独立性，则该制度无存在的基础。相应的，若独立董事的独立性被边缘化，则独立董事的存在基础也将被弱化。

　　独立董事的独立性，表现为其身份的独立和行权的独立。

　　从身份的独立看，表现为立法对其独立身份的确认和实践中独立董事任职的独立性。我国的立法确认了独立董事的独立身份，中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事的任职资格和条件都做了相应规定，并且中国证监会一直致力于推动我国独立董事制度的构建和完善。显然，从监管部门看，不希望独立董事被边缘化。其问题在于实践中独立董事任职独立性的边缘化。按照目前的法规规定，独立董事的产生程序是：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。因此，独立董事任职需要满足推荐和批准两个程序，而在“资本多数决”的原则下，这两个程序的最终控制权，都在大股东手上。本次调查结果显示，63.6％的独立董事由董事会提名产生，而其余36.4%的独立董事由第一大股东提名产生。大股东控制独立董事的任职是显而易见的。这种大股东控制独立董事任职的现象不可避免的将影响独立董事行权的独立性。

　　以独立的身份独立的行使职权，构成独立董事制度的实质内容。但调查结果表明，独立董事行权的独立性被边缘化了。

　　根据中国证监会的规定，独立董事除了具有公司法等法规赋予的董事权限外，还赋予其特别职权和发表独立意见的权利。所谓特别职权是指下列六项特别职权：重大关联交易提前认可权（重大关联交易指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元和高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）；提议聘用或解聘会计师事务所的权利；向董事会提议召开临时股东大会的权利；提议召开董事会的权利；独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利和公开征集投票权的权利。所谓发表独立意见，是指对下列重大事项发表独立意见：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人员及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东股东权益的事项；公司章程规定的其他事项等。但调查表明，无论是独立董事行使职权方面还是发表独立意见方面，都是不尽如人意的：占相当比例的独立董事没有与大股东或公司实际控制人发表有分歧的独立意见、有的独立董事从未或偶尔在董事会上投弃权票或否决票、有的上市公司对独立董事的意见不予以公告等。