论《企业国有资产法》中的“五人”定位(一)

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关键词: 企业国有资产法；委托人；出资人；经营人；监管人

内容提要: 《企业国有资产法》有许多重要的制度创新，但最重要的制度创新在于它建构了一个委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”的区别法律定位与关系的雏形。委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”各有定位、相对独立、职责明确并互相协调，构成我国国有资产法律保护的基础性法律关系和《企业国有资产法》的法理基石。

在《企业国有资产法》起草过程中，围绕该法定位问题的争论，笔者提出了《企业国有资产法》中应贯穿“五人关系结构”的理论[1]，即《企业国有资产法》立法应解决委托人、出资人、经营人、监管人、司法人“五人”的法律定位问题以及它们之间的关系在《企业国有资产法》中如何厘清的问题，以作为该法起草的法理基础。《企业国有资产法》在起草过程中以及通过后的文本中，也多少体现了这一“五人关系结构”的思想。但是，由于现实需要等原因，《企业国有资产法》的出台未免略有仓促，一些重大的理论问题未及细致讨论，关于“五人关系结构”的理论也在法律文本中模糊不清。本文即拟对《企业国有资产法》中的“五人关系结构”理论作一初步探讨。
笔者认为，《企业国有资产法》有许多重要的制度创新，但最重要的制度创新在于它建构了一个委托人、出资人、经营人、监管人、司法大‘五人”的区别法律定位与关系的雏形。
一、委托人
委托人指的是国有资产及其权益的最终所有权人。
何谓“国有资产”？关于“有资产”的定义，学界有许多争论。[2]笔者认为，广义的“国有资产”指的是全民所有即国家所有的财产以及附着于这些财产之上的权利，它不仅包括物权方面的经营性资产、非经营性和资源性资产，也包括国家依据法律或者凭借国家权力从这些资产上所取得的准物权以及国家享有的股权、债权和各种形式的无形产权与知识产权。国有资产即全民所有资产。1992年我国修改《宪法》时，将国有的定义与全民所有等同。《宪法》第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”
中国是世界上国有资产最多的国家。基于自然的传承、历史的积累、文化的积淀、政权的更迭以及改革开放以来我国国有经济及国有资本的飞速发展，我国聚集了巨大的国有资产和国有财富。据不完全统计，至2006年末，全国仅国有及国有控股的非金融类企业的总资产和净资产就分别达到29万亿元和12.2万亿元。截至2007年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额35.5万亿元。[3]这个数字还仅仅是国有资产总数的一小部分。目前包括央行外汇资产在内的我国金融资产总量已接近60万亿元人民币，金融资产总量已从10年前的占世界金融资产总量份额的1％上升至4％至5%。国有资产不仅是社会主义的政权基础，也是政府提供公共产品和公共服务的基本保障，同时还是广大国民享有权益的公共财富。
鉴于立法的紧迫性与现实必要性，《企业国有资产法》没有涵盖广义的国有资产，而是把其适用范围限定于狭义的国有资产上，《企业国有资产法》第2条规定：“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”
谁是广义与狭义国有资产的最终所有权人？《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”故全国人民代表大会和地方各级人民代表大会应是国有资产潜在的最终所有权人或委托人。
然而，在实际体制中，立法者把此权力给了中央人民政府。这一做法的最早来源是《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，该条例作为行政法规于1992年7月23日由国务院颁布实施，该条例第41条第一次规定了企业国有资产与政府的关系：“企业财产属于全民所有，即国家所有，国务院代表国家行使企业财产的所有权。”从而把企业国有资产的最终所有权人赋予国务院。这里应注意的是，2004年修订的宪法并没有把此权力赋予国务院。但是，2007年全国人大通过的《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”这是全国人大第一次用国家大法的形式规定了国务院作为国有财产最终所有权人或委托人的地位。《企业国有资产法》沿袭了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》与《物权法》的规定，其第3条强调：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”
究竟是全国人大还是国务院作为国有财产最终所有权人或委托人的地位，这本是当代中国宪法应对时下中国问题的一个立法政策的选择，问题是由于《企业国有资产法》的立法仓促，对一些概念没有作法理的区分，使“委托人”这个术语没有成为立法的基本出发点，其第4条规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”这就把“委托人“概念延伸为“出资人”概念，又进而把地方政府作为国有财产“出资人”的地位予以确定，使“委托人”与“出资人”概念既有所重叠，又有所区分，模糊了“委托人”写“出资人”权力（权利）与义务的区别体系与概念体系，也模糊了全国人大、国务院、地方人大与地方政府对国有财产的所有权关系。
二、出资人
“出资人”指的是国有资产最终所有权人或委托人的实际权力（权利）行使人。
国有资产最终所有权人或委托人的实际权力（权利）行使人这一角色在《企业国有资产法》中是由“出资人”与“履行出资人职责的机构”这两者分享的。这里应注意区别“出资人”与“履行出资人职责的机构”这两个概念。
如前所述，《企业国有资产法》不仅给予国务院作为国有财产最终所有权人或委托人的地位，而且给予其出资人地位，同时又给予地方政府出资人地位，其第4条规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”这里的“出资人”概念既有其本义即出资股东的含义，在《企业国有资产法》中它又专指国务院和地方人民政府。
《企业国有资产法》第11条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。”这里可以把“履行出资人职责的机构”理解为国有资产监督管理委员会（以下简称为“国资委”）或其它政府机构部门。
党的十六大提出了国有资产管理的新思路，即建立出资人制度，成立中央和地方两级国资委担当出资人角色，强调出资人权利、义务、责任相统一，管人、管事、管资产相结合[4]这是一套国有资产管理的新体制，虽然这个新体制暂时解决了多个政府部门对国有企业“九龙治水”的混乱管理局面，但是这种设计是当时一些经济学家参与的设计，没有征询法学家的意见，因此存在许多法律漏洞。党的十六大以后，中央和地方两级国资委成立运转五年的实践表明，完整的出资人制度并未建立起来，国资委一方面作为股东代表政府履行出资人职责，拥有企业高层的任免权、薪酬决定权、重大经营事项的决定权、资产处置权和收益分配权等一系列“老板”的权力：另一方面作为国有资产的主管部门，其又拥有诸如国资规章的制定、国有资产的基础管理、安置下岗职工、派出监事会等庞大的“婆婆权”，成了企业名正言顺的“老板加婆婆”实践中出资人与经营人、立法人、监督人的法律关系混淆不清，而且出资人制度也没有法律依据，许多产权纠纷与投资经营中利益冲突由此而生。从法律角度说，出资人的权利、义务、责任关系一直是不明晰的。
如何建立完善的出资人制度是《企业国有资产法》的中心问题。《企业国有资产法》实际上是围绕出资人制度而进行全面设计、制度创新的一部法律，为出资人制度提供了法律依据。《企业国有资产法》第6条规定：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”
《企业国有资产法》明确界定了国资委作为“纯粹”干净”出资人的法律地位，规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实际上，《企业国有资产法》对国资委作了一个重新定位。笔者认为，按照《企业国有资产法》，国资委的法律定位应是一个“法定特设出资人机构”，是“特殊的企业法人”，理由如下。
其一，虽然《企业国有资产法》没有明示国资委的监管职能被去除，但在第七章特别规定了国有资产监督由人大常委会、政府及政府审计机关、社会公众监督等构成，这实际上是朝剥离国资委现有的行政监督职能与立法职能方向迈出了清晰的一步。国资委的监督职能只是内部的监督，是作为股东对其资产的监督，这与政府行政机关的监管是截然不同的。
其二，《企业国有资产法》中的许多规定确定了其特设的法人地位，规定了政府授权的机构履行出资人职责的主要内容、方式和责任等；明确了履行出资人职责的机构向本级人民政府报告的制度，强调履行出资人职责的机构要接受本级人民政府的监督和考核。如其第12条规定：“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”第14条规定：“履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。”第15条规定：“履行出资人职责的机构对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。”
其三，国资委在中国现有的法律框架中，只能是也只应该是一个特设的商业性的法人机构。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人根据其从事的业务活动划分为企业法人与非企业人。一类是以营利为目的，从事经济活动的企业法人；一类是非企业法人，是从事非经济活动，并不以营利为目的的法人。一般说来，我国的法人主要有四种：机关法人、事业法人、社团法人和企业法人，前三类是不以营利为目的的法人，只有企业法人是以营利为目的的法人。而《企业国有资产法》第15条规定：“履行出资人职责的机构对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。’这决定了国资委只能是一个以营利为目的的法人。按照《民法通则》，国资委只能是一个“特殊的企业法人”。修改《民法通则》或待制定《民法典》时，可以将国资委这种“法定特设出资人机构”和“特殊商业目的法人”作一特别规定。
所以，笔者认为，国资委的法律定位应是一个“法定特设出资人机构”，是“特殊商业目的法人”。由此，“国有资产监督管理委员会’应改名为“国有资产经营管理委员会”，国资委应该是一个一个“航母级”的资本运营中心。它本身应该建立资本运营中心治理结构，应有自己的战略规划委员会、风险控制委员会、提名委员会、薪酬委员会和审计委员会。现有的“国有资产监督管理委员会”应据此设计思路进行改革。而“国有资产经营管理委员会”作为“航母级”的资本运营中心与国家出资企业的关系是“战略控股母公司”与一级国家出资企业的关系。将来，中央的企业国有资产逐渐集中到“国家国有资产经营管理委员会”与“国家金融国有资产经营管理委员会”，由其作为统一的出资人，负责企业国有资产的基础管理、转让处置与资本运作，以改变原来国资出资人过多、相互之间利益冲突争地盘的局面，减少国资委托代理链条过长的问题，降低代理成本，厘清法律关系；国资委作为受托人对委托人负责，统一担负提高整体竞争力、结构调整、预防风险、国有资产保值增值与战略性退出的任务。