我国商事登记制度的反思与重构――兼论我国的商事登记统一立法(一)
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摘要： 我国商事登记立法是随着社会经济的发展而逐步构建的。鉴于法为经济关系要求的记载和翻译，再兼法律面对现实恒久存在的滞后性，成长并羽翼渐丰于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程的中国商事登记立法，从其产生那一刻起，就注定了其结构和内容的不成熟性和变迁性。在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。因应时代变化，改进现有的商事登记制度，统一我国的商事登记立法，已成为当务之急。
关键字： 商事登记制度 改革
一、立法的混乱与制度的滞后：我国商事登记制度的现状检视
我国现行商事登记制度生成于计划经济向市场经济转轨这一特定历史时期。立法体系的混乱和制度的滞后性十分明显，已无法承载改革的重任，甚至成为改革的桎梏。其缺陷和不足主要表现在以下几个方面：
（一）立法形式的极度分散性妨碍了商事登记制度有机体系的构建
我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记的制度分散于各种法律法规中。从我国立法规制的登记划分来看，一是关于企业的登记管理立法，它包括了法人企业和非法人企业；二是关于个体工商户登记的立法。而单就企业登记管理立法而言，其中就既有有关企业法人登记的一般性法规-《企业法人登记管理条例》，又有特别针对不同企业形式的特别规定-《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》，还有以登记中专项问题进行规制部门规章，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《企业登记程序规定》、《企业经营范围登记管理规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等；既有此类专门的登记立法，又在实体法如《公司法》、《合伙企业法》中有所涉及。就法律阶位而言，其中法律屈指可数，而行政法规、部门规章和地方法规则构成了登记立法的主体。这不仅极大地影响了商事登记立法应有的权威，地方性法规和行业规章的过高构成比例，也直接致使地域保护和行业保护堂而皇之地披上了法律的外衣，成为某些人利己之工具。
分散立法不仅反映了我国商法理论的欠缺，而且反过来进一步制约着包括商事登记在内的商法的一般规则和普遍规则的抽象和归纳，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。客观地讲，囿于我国经济处于计划经济向市场经济转型的客观事实，加之我国商法理论和商法意识的残缺，在我国现行立法的制定过程中，根本没有严格的商主体及商行为，甚至“商”的概念，更没有商事登记的意识，所以才导致每出现一类商事主体就单独制定一个登记文件，造成企业与个体工商户登记立法的割裂却不觉尴尬的局面；而分散立法的结果必然造成登记立法体系的庞杂、分割和混乱，这又进一步影响有关概念的形成和普遍规则的提升，制约着商法精神及理论的培育和形成。
首先，林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有互冲互撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。重叠突出地表现在实体性法律文件和程序性法律文件之间、一般性法律文件和特别性法律文件之间；至于冲突，则既有整体上的不协调，又有具体制度上的矛盾，前者如《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》之间未予明确的关系，后者如关于法人公告、法人资格取得时间、各法规定截然有别；就疏漏而言，对因登记机关原因导致公告信息与实际不符并给第三人造成损害的，各法均为规定责任追究与救济机制，对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理未提供明确的补救办法，对与登记有关的文件的管理和对外使用，也缺乏具体规定。
其次，现行的企业登记立法以企业形式为基础分别构建配套的登记制度，而市场主体类型划分又多标准并行，由此衍生的差别待遇现象十分严重。目前我国对企业种类划分践行多重标准：按所有制性质、按责任形式和组织形式、按投资者国籍等同时采用。在登记程序和要件等方面也以此为据分别制定配套的登记制度，从理论、概念、程序及登记要件等均差异甚大。分别的立法和区别的对待，致使差别待遇现象严重。具体表现在有：不同企业登记原则不同，准则制与核准制并行；法律责任不统一，同样的违法行为在不同的市场主体中承担的法律责任不同；内外资企业差别待遇尤为突出，外商投资企业的超、次国民待遇兼具，前者表现有投资资格上的优惠（外方投资者可为个人）、组织机构设置的特殊（外商投资及中外合资的有限公司不必设股东会及监事会）、注册资本缴付的优惠（实行认缴资本制）等，后者则主要表现在行业准入、行政审批及再投资等问题上。这种贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，是对市场经济基本精神的巨大侵蚀和直接悖离，符合市场经济的要求。
（二）在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济的色彩
我国现行商事登记制度诞生于对旧的经济体制进行改革而新的经济体制尚未形成时期，这就决定了其带有浓厚的计划经济的色彩，其立法目的和基本精神较多地反映了旧体制的要求。在传统计划经济体制中，企业并不以利润最大化为自我追求，而仅为实现国家计划的工具，政府与企业的关系，也主要体现管理与被管理法关系，法律关系相应地体现为全力本位和义务本位，商事登记立法也自然被定位为管理法，其价值目标在于便于政府归口管理和为国家提供统计数据，以便于下达指令计划，并保障国家税收，而商事主体的经营自由权、市场所追求的效率，社会公众所期望的信息公示等没有也不可能成为商事登记的中心关怀。尽管上个世纪90年代以后的企业登记立法在登记的立法目的上已有所改变，但仍难以改变其管理法的根本特点。由主要法规的名称即可窥见一斑。
由于其管理法的属性和定位，商事登记立法的目的在于对从事商事活动的组织和个人的开业和经营实行国家监管，这样现行的商事登记制度在价值取向的选择上便不可避免地以其公法价值而模糊或掩盖作为商事登记立法应有的私法价值，集中表现在对安全价值的维护和维护远远超过了对商事登记法所应蕴涵的效率价值的追求，尤其是登记申请人的效率。①在具体制度设计上则突出表现在：（1）商事登记立法的目的在于对从事商事活动的组织和个人的开业和经营实行国家监管；（2）商事登记采强制登记主义，主管模式为行政管理模式，而非司法监管模式；（3）核准制的大范围采用；（4）实质审查制度的采用；（5）登记机关某些裁量权的过度赋予；等等。商事登记制度具有明显的强制性和不可抹杀的公法价值，这是我们所必须承认的，但将该特性做无限放大，将其奉为商事登记制度主要或唯一秉性，则无疑偏颇失当。商事登记必须考虑商主体的确认成本和监管成本，德国电子化集中登记及行会管辖的推行②和我国台湾地区《商业登记法》的修改无不显示出对登记效率的关注。
至于前述的以企业所有制形式和企业责任与组织形式为基础分别构建配套的登记制度的做法更是对市场经济精神和平等原则的直接背离。
（三）前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥
我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记、和注销登记的各个环节。③根据法律法规，前置性行政审批有两种形式，政府有关部门的审批文件和专业管理部门核发的许可证、资质证等资格证书。必要的行政审批是保障公共安全、人民健康、保护重要资源和生态环境的利器，但物极必反，过多过滥的的现状令良好的初衷结出了恶果。由于缺乏有效的法律约束，目前登记时涉及到前置审批已多达两百多种，除法律法规设定的审批外，众多的规章、“红头文件”等也挤身其中。这不仅抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的负担，极大地冷却了投资者的投资热情，而一部分部门只审批不管理，将审批简单等同于“盖章发证收费”的作风更是民怨沸腾，加之行业利益和部门利益的驱动，认为地限制社会资本，尤其是民间资本的进入，强化了行业壁垒。在核准制逐渐弱化的大趋势下，前置性行政审批的大量存在已构成对现代商事登记制度的严重挑战。尽管随着《行政许可法》的实施，此问题有望改观，但前置审批作为商事登记制度的一项基本制度在我国却还看不出有丝毫松动的迹象。④
（四）主体资格与经营资格合二为一，市场主体退出机制不规范
源于我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法的问题，兼计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型，⑤即要成立一企业，不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要兼备拟经营项目的许可证等，登记机关才能予以核发营业执照。易言之，也即营业执照具有双重证明功能：不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。这种将两者捆绑在一起的做法，使得实践中产生了难以解释的困惑和严重的弊端。依此思维，如果企业被吊销营业执照，则此时不仅会导致主体营业能力的丧失，而且会导致主体资格的消亡。但如此则会出现以下问题：如果企业的法人资格因此而终止，则清算阶段的法人将不再是法人，也就不能以企业的财产对外独立地承担责任，也无法以独立的主体资格对外主张权利，清算企业不仅自身的权益难以维护，清算事务难以正常进行，也为企业恶意逃债提供了可乘之机，也徒增司法上的困难。统一主义立法模型缺乏其潜在的制度合理性，已为学界所唾弃，但出于制度惯性，并未发生根本性的改变。
（五）重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态监管
就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，对商事登记的监管不限于对商事主体的被动的静态管理上，而重在对商事主体的动态经营行为的主动监管上。相反，我国的现行商事登记制度却将监管的重心放在企业的准入监管上，不仅程序烦琐，而且条件严格，但在企业成立后的后续监管则通常被忽视。尽管我国现行商事登记制度确立了年检制度，但由于不实登记责任制度（包括登记人员个人责任制）及登记薄和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生、轻企业死亡的认知和制度设计，使商事登记为社会公众提供商事主体信用和经营基本情况的基本功能难以得到真正体现，导致登记信息共信力的削弱。
我国商事登记制度现状的成因是多方面。深究起来，既有体制方面的原因，也有认识方面的原因。笔者认为主要包括以下几个方面的原因：
其一是经济体制方面的原因。经济形态决定了一定社会的法律文化精神，而法律文化精神作为一定社会法律价值指向，作为法律文化系统的深层次结构，它决定了法律规范-制度体系运作和实现社会调控功能的价值目标和功能指向。⑥我国经济转轨的特定历史背景必然在商事登记制度的设计上烙下深深的痕记。柔弱的商品经济是结不出现代意义自商事登记这枚硕果的，制度成长的原动力-商品经济的充分发展的欠缺，是导致商事登记制度难以体现以“商”为本的商法内涵和精髓的根本原因。尽管我国正在走出公权力无所不在的时代，权利日益从权力中获得释放，随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记立法性质、功能认识的偏差已有所纠正，但新体制的确立绝非坦途大道，意识形态层面的影响是深远且隐性的，要肃清其“源自坟墓中统治”并非易事，前置审批文件和许可证屡禁不止和不断回潮的现实即为明证。
其二是立法体制方面的原因。我国现行立法体制实际上受行政体制的制约，除基本法系由全国人大常委会起草外，多数单行法及实施条例均由国务院所属部委负责起草，而负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地突出和照顾本部门、本系统的利益，弱化宪法、法律赋予公民和法人的权利，强化部门职权。我国现行商事登记法律文件主要出自工商行政管理局和国务院，工商行政管理机关不仅是有着自己行政利益目标的主体，而且也是管理市场和商业登记的主体，这种身份注定了其制作的法律文件必然要偏向政府管理利益目标，而有可能忽视市场的需求和当事人权益的立法维护。
其三是部门利益的驱动。在部门利益、本位利益日益法律化的今天，用行政手段代替私法自治，强调“国家利益”，漠视市场主体权益，幻想用管理者之手取代看不见的手，除固有的思维惯性外，还蕴藏着巨大的利益驱动。执法部门利益是行政审批大量增加，阻碍现代商事登记制度有效建立的一个很重要的因素。尽管从应然层面讲，政府部门是作为谋取公共利益的权力组织而存在，但由追求自身利益的理性个人所组成的客观现实，使其不可避免地沾染上了经济特质，利用行政权力争取部门利益的行为时有发生。办证、审批或盖章意味着收费，权力含金量越高，隐含着的寻租市场就越繁荣。利益的诱不可挡和给企业松绑会直接导致利益化为幻影的切肤之痛，使一些主管机关和登记机关及其工作人员对放权持抵触态度，加大了商事登记制度改革的阻力。
最后，商法理论研究的薄弱也是导致商事登记制度难以形成有机体系的一个很重要的原因。任何立法都无法全然超脱自己所处的时代。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现代理念的商事登记制度，显然是荒唐可笑。现代商事登记制度的构建离不开成如的商法理论的强力支撑。
二、商事登记统一立法：法治时代的客观要求
缺乏足够合理性和正当性的法律本身，是趋向于诱致或迫使民众蔑视法律的尊严的。统一和改革商事登记立法已成为法治时代的强烈需求。
首先，现行立法状况不仅带来了立法内容上协调统一和精练的困难，妨碍了商事登记制度有机体系的构建，事理一致性的缺乏，也增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，极其不利于商事主体的守法和执法主体的监督管理，采取统一立法，减少法律资源浪费，增加法理一致性，消除法律内容冗繁复杂矛盾的弊端、扫除盲点、消灭冲突，这成为统一立法的内驱力。
其次，贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，不符合市场经济和法治经济的要求。市场经济作为一种平等经济运行模式，市场主体地位的平等和自由公平竞争，对经济效率的优位关注，是其基本特征和永恒追求。新的经济关系模式构造着新型秩序的框架，催迫着市场发展障碍的清除，市场经济活动的法律规则的统一。唯有统一立法，才能有效跟进时代发展，也才能与平等的市场经济运行模式相契合。
再次，统一立法也是与国际惯例接轨的需要。市场经济就其内在来说是一种国际性经济，国内、国际经济的互接互补必然要求法律的互融互通。世界经济一体化促使国际通行规则成为各国制定法律的重要参考因素，我国的入世迫切要求我国的商事登记制度做出相应的修改和调整，而现行商事登记制度的小修小补是无法适应入世要求的。只有提升其立法层次，增加其协调性和透明度，才是理智之举。
此外，一部科学、系统、现代的商事登记法的制定还有助于商事基本法-《商法典》或《商事通则》的形成，有助于商事秩序的进一步生成。众所周知，当代中国正在经历这一场由传统社会向现代社会转型的伟大变革，民主政治与“依法治国”目标的提出，进一步催发了人们的权利意识，唤起了人们对法律理性的追求，法律的法典化运动正是实现法律形式理性和克服转轨其法律冲突与矛盾的有效途径。所以面对中国民法法典化的高歌猛进，商法学界也在思索着商法法典化的可能性，因为即便是在民法典出台之后，在现代商事法律如此发达的社会中，一部民法典将无法涵括商法的所有内容，大量游离于民法典而独立存在的商事法规应当如何整合是我们必须考虑的问题。尽管以法典为代表成文法不可避免的局限性的客观存在，确实早已打破了理性指导下法典万能的神话，但在大陆法系国家法典仍然具有非同寻常的意义也无庸置疑的事实，因此我们无须怀疑商法典，至少是体现商法基本理念和基本规则的《商事通则》的存在价值。然而，正如我国商法学界所普遍认同的那样，虽然制定一个涵括商法基本规范的商法典并无理论上的障碍，但却存在着诸多的技术难题，商法典的制定并非指日可待，相反需要学界更进一步的深入论证，而商事登记统一立法的时机已经基本具备，因此，统一商事登记立法不仅有助于克服当前商事登记立法杂乱、重叠、相互冲突和不协调，还有助于商法理论的进一步提升，为商事基本法的出台提供经验和素材。
三、商事登记立法应着重解决的几个理论问题
商事登记立法的现代化首先需要的是观念的现代化。为此，需要着重解决以下几个方面的认识问题。
（一）商事登记的目的与功能
关于商事登记的性质，学界素有争议，公法行为说、私法行为说及复合行为说各有市场⑦然商事登记的性质取决于商事登记的目的，而对商事登记的目的与功能的不同理解则直接影响或决定着其价值定位及具体的制度安排，因此对其探讨有着深刻的现实意义。
谈及商事登记的目的和功能，学界的认识大体有三：通过彰显商事主体的经营身份、经营状况和经营能力等，昭示其商业信用；保护商主体的交易安全和社会公众的合法权益；是国家对经济进行宏观调控、对商主体进行税收征缴、对市场行为进行监管的有效手段。大家均承认其既具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。但究竟应以何者为价值重心，则存有明显的分歧：一种认为应当强化和突出经济监管目的，如有学者认为，商事登记制度是商法对营利性主体的营业行为实施公法和私法控制的前提，是保障经济统制法，实施公法上管理的需要，即突出其经济监管或统制之功能；⑧ 另一种观点则强调应彰显其信息公示的目的。⑨笔者认为，商事登记制度具有复合性的功能，但在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是其最为根本的目的和最为核心的功能。我们完全认同“随着准则主义在世界各国的普遍采用，商事登记制度的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移”的观点⑩。因为商法公示注意原则和公司设立原则的变迁，毕竟充分说明了这一点。如果说在特许和核准主义阶段，实施商事登记制度异化为国家实施严格市场准入控制和市场行位监管的工具和手段的话，则在无须前置审批、登记与设立许可彻底脱钩的准则主义阶段，信息公示目的则无疑应该成为其最为核心的目的。明确这一点，这对于推行市场化改革中的我国商事登记立法而言，具有更为重要的意义。