财产权基本问题考辨(一)
详细内容
内容提要： 财产权问题一直是法学领域重大的课题。但对财产权的道德性问题却聚讼纷纭，大体上可分为“合道德论”和“反道德论”。财产权是基本的人权，基本的民事权利，同时又具有脆弱性，必须给予保护。宪法财产权和民法财产权在财产权保护过程中具有不同的制度功能，单一的民法规范不可能给予财产权足够的保护，财产权的保护理应进入宪法的视野，民法财产权与宪法财产权应该互相协同。我国财产权保护体系存在着缺失，应该先修改宪法中有关财产权的规定，其次考虑民法典中如何肯定财产权。
关键词： 财产权/道德性/宪法财产权/民法财产权
财产权问题一直是法学领域里经久不衰的命题：法律的理想是个体的人有尊严地活着，而人的尊严与财产权密切联系――只有“体面地生活”，才能“自由地思想”。
在财产权问题上，我们无论如何也清高不起来：反对财产权者不少，极力主张财产权者更多――只要论及人权、民主、自由等，学者就无法回避这一话题。将财产权问题称为“经济自由之源，民主宪政之基”者有之，将财产权视为“人类不平等的起源和基础者”有之；浅吟低唱者道出“财产是人摆脱纯粹主观性的存在”这一历史绝唱，慷慨激昂者发出“连治产的权利都没有，哪有权利治身”这一千古天问。形而上的理论思辨，形而下的制度关照，有关财产权的理论和制度资源足以把我们淹没。我们还能做什么？归纳、推演、深化、应用，这是我们目前可以做的工作，也是我们写作本文的基本思路。
在法学传统话语中，财产权一般指私有财产权，公共财产权问题较少涉及。学者们认为财产权的根本功能是划分“你的财产”和“我的财产”，如果财产是公共的，则谈不上财产权问题。本文秉承这一理论传统，使用的“财产权”概念如没有特别指出，指私有财产权。
一、 财产权的道德性辨：合道德论与反道德论
研究财产权的过程中，我们过去存在的理论误区是想当然地认为：只有东方文化传统忽略财产权，西方文化传统一直强调财产权。当然，一般地讲，西方文化传统中，重视财产权的里程比东方文化传统要长，这是一个几乎没有争议的结论。西方宪政的演进，常常是以财产权问题为导火线的――西方的财产权传统要比东方国家悠远。但西方文化传统中，也有漠视甚至反对财产权的历史。而且，有趣的是，过去我们形成定势的思维模式在考察财产权问题的时候遭遇了挑战：赞成财产权的不都是自然法学家，反对财产权的也不尽是实证法学家――自然法学家和实证法学家在财产权问题上的堡垒并不分明。
对西方有关财产权的思想做一个大致的归纳，我们发现：部分学者强调财产权的正面功能，认为财产权是正义的，我们将这种学说称为“财产权合道德论”；另一部分学者强调财产权的负面功能，认为财产权会带来不正义的结果，我们将这种学说称为“财产权反道德论”。当然，这种梳理难免会遭遇“不全面”甚至“不科学”的诘难――对经典思想家的思想做任何归类研究也许都是对思想家智识的亵渎：归类研究是在阉割个性的基础上进行的。但归类研究仍然是必要的，她有助于我们把握理论的源流和概况。在学界对财产权的表述还存在诸多误区的今天，这种归类研究必不可少。
（一）财产权合道德论：财产权神圣不可侵犯
“财产权合道德论”最集中的表述是“财产权神圣不可侵犯”。[1]这个命题包含两个子命题：财产权不可侵犯和财产权神圣。前一个命题表达的是财产权的自然权利色彩，后一个命题表达的是财产权的主观色彩。
最早将自然法与自然权利相连结的是洛克，将财产权最早论证为自然权利的当然也非洛克莫属。“人们既然都是平等独立的，任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由和财产。因此，洛克的财产权观念深深地打上了自然法的烙印。其中财产权在基本的自然权利中最为重要的神圣不可侵犯的权利，保障这种财产权是社会、政府和法律的首要目的和任务。”[2]
当然，洛克所阐明的财产权及其起源问题，实质上就是人类所共有的东西如何成为个人私有的问题。因此，洛克所指的财产权实质上就是私有财产权。财产权的客体不仅包括自己拥有的物品，也包括自己的人身。当然，主要指物品。洛克的财产权观点大致可以归纳如下：
（1）财产权是一种自然权利，不须经过全体世人的明确协议。“不论我们就自然理性来说，人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的的以维持他们的生存的其他物品……”。[3]
（2）劳动使某些自然共有物变为私人财产。“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面搀加进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[4]“劳动使他们同公共的东西由所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。”[5]
（3）私有财产权增加而不是减少了人类财富的总量。洛克认为，从社会财富积累的角度看，私有财产权的出现不会减少人类的总财富，反而会增加人类的财富总量。“一个人基于他的劳动把土地划归私有，并不减少而是增加了人类的共同财富。”[6]
我们可以对洛克的财产权理论做进一步的归纳：财产权是一种自然权利，来源于人的劳动；财产权只应受到自然的限制；私有财产权增加了人类财富的总量。因为财产权来源于自然权利，所以，财产权就具有了某种神秘的色彩，对私有财产权的任何侵害，都会被视为对自然理性的破坏，因而，“私有财产神圣不可侵犯”就获得了某种自然法的根基，财产权的“不可侵犯性”获得了论证。洛克“代表近代的精神，即独立和批评的精神，个人主义的精神，民主的精神，表现在十六、七世纪宗教改革和政治革命中，并在十八世纪英国启蒙运动中达到顶点的那种精神。没有一个哲学家比洛克的思想更加深刻地影响了人类的精神和制度。”[7]在洛克这里，财产权首先是自然权利，人对自己的身体拥有所有权，因而对自己的劳动具有所有权。因此，劳动创造出来的财产也当然属于劳动者所有，顺此推演，财产权也就具有了人权的色彩。
洛克的学说是英美法系国家占主导地位的学说。洛克的论证基本走的是客观的路数：正当的财产权是个人的劳动与自然相结合的产物。洛克走客观主义路数，充分的证明了财产权的不可侵犯性。但关于财产权的神圣性的论证则是在大陆法系思想家中完成的。其中，康德和黑格尔是典型的代表。
康德是从“占有”开始论证财产权的。但康德的“占有”指“理性的占有”而不是“经验的占有”，“理性的占有”显然是指人格在财产中的延伸。“我不能把一个有形体的物和一个在空间的对象称为是‘我的’，除非我能够断言，我在另一种含义上真正的（非物质的）占有它，虽然我并没有在物质上占有它。因此，我没有权利把一个苹果称为‘我的’，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质上占有它，除非我有资格说：”我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，不管把它放在什么地方。‘根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是’我的‘。只有当我可以离开那儿，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。“[8]但理性的占有是经过抽象得来的。”这个表明占有一个外在于我的物的可能性的命题，经过抽象，即撇开所有经验占有中的时间和空间的条件，因而这个命题超越了这些限制的条件就可以得出’占有‘的本质的可能性的假设。“[9]康德从人的主观占有开始论证财产权，这样，财产权作为人格表达的结论呼之欲出。
将纯粹主观的路数贯彻得最为彻底的是黑格尔。如果说康德论证了“财产权概念产生于占有的主观行为”的话，那么，黑格尔则在此基础上进一步往前推进，论证了财产权是人格的延展。财产不再是一个外在于“我”的客体，而是主体的表达，主体的自由的表达。我们可以把黑格尔的财产权思想归纳为以下几点：（1）财产是人的外部领域。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。”[10]所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。（2）财产权表示人对物的优越性。“所以据为己有，归根到底无非是：表示我的意志对物的优越性，并显示出物不是自在自为的存在着的，不是自身目的。”[11]（3）单个人的意志体现产生了私人所有权。“因为我的意志作为人的意志，从而作为单个人的意志，在所有权中，对我来说是成为客观的了，所以所有权获得了私人所有权的性质……”[12]“在所有权中，我的意志是人的意志，但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。由于我借助于所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这就是关于私人所有权的必然性的学说。”[13]
黑格尔财产权理论的价值在于：将财产权的纯客观性质演变为主观的性质，同时，由于财产权是人的自由意志的定在，因此，人自身作为财产权客体的可能性被完全排除出去。同时，黑格尔将财产权与人的定在结合起来考虑，使财产权获得了神圣的特性，为私有财产权的神圣性提供了理论上的论证。
洛克之后，黑格尔之前的思想家中，将财产权直接与道德相关联的是大卫・休谟和18世纪的一些苏格兰学者，他们认为：“分立的财产得到承认，标志着文明的开始，规范产权的规则是一切道德的关键之所在”。[14]休谟关于财产权的论述是从论证人类的脆弱性开始的：“在栖息于地球上的一切动物之中，初看起来，最被自然所虐待的似乎无过于人类，自然赋予人类以无限的欲望和需要，而对于缓和这些需要，却给了他以薄弱的手段。”[15]人类为了弥补自己的缺陷，只能依赖社会。为了社会的有序，必须界定财产权。“社会上主要的乱源起于我们所谓的外物，起于那些外物可以在人与人之间随意转移而不稳定的：这时他们就一定要去寻一种补救方法，设法尽可能地把那些外物置于和身心所有的那些固定的、恒常的优点相等的地位。要达到这个目的，没有别的办法；只有通过社会全体成员所缔结的协议使那些外物的占有得到稳定，使每个人安享他凭幸运和勤劳所获得的财物。”[16]财产权的界定与正义的观念相伴生。“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非正义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”[17]因此，在休谟的道德框架体系中，财产权处于核心的地位，“我们的名誉在最大程度上是决定于我们对他人财产的行为。”[18]亚当・弗格森对休谟等的教诲做了精辟的概括，把野蛮人定义为不知财产为何物的人。
除大卫・休谟外，洛克、康德和黑格尔以外的许多的思想家也对财产权展开过论述，但远不如洛克、康德和黑格尔论证得集中，也基本上没有游离洛克、康德和黑格尔的论证框架。我们可以毫不夸张地说，洛克、康德和黑格尔奠定了关于财产权“合道德性”论证的基本路径，后人在论及这一问题时，总摆脱不了对洛克、康德和黑格尔的“路径依赖”。
与洛克、康德和黑格尔同时代的学者或者之后的学者，基本上是在财产权的目的、财产权的意义、财产权保护的制度架构等方面对财产权展开论证。大卫・休谟以及18世纪的另一些苏格兰学者的采用的分析进路基本与洛克无异。梅因则用历史材料证明了财产权在人类文明进化中的功能。[19]20世纪以来，财产权的正当性在大范围内得到认同，财产权理论的本位已经从权利来源转向其目的，人们更多地关心实在利益的分配。[20]哈耶克通过对自生自发秩序的论证，完成了对“财产权合道德性”的阐释，但哈耶克的论证方式仍然在自然权利的框架内，因此哈耶克不得不反复地引用洛克的论述；以波斯纳为代表的经济分析学派认为，“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励”，[21]这与洛克当年“私有财产权增加而不是减少了社会总财富”的论调几乎如出一辙。[22]黑格尔之后的许多自由主义思想家在论述财产与自由关系时总自觉或不自觉地采用黑格尔的分析进路。
洛克认为正当的财产权是个人劳动同自然相结合的产物；康德和黑格尔认为原始的财产权概念产生于占有的主观行为，从而是人格的延伸。这样，我们就可以将“财产权合道德论”的论证大致分为对财产权的劳动解释和人格解释。“劳动理论表达了一种直感，即个人对由他创造出来或从自然界中取得的有价值的对象具有一种自然的权利。……唯心主义的人格理论建立在与此不同但同样很强大的思想基础上，即他们认为人类自然地趋向于把一些客体看成是他们自身在某些重要方面的延伸。在大多数人把他们的住宅、他们直接的努力和其他物品既看作是他们日常生活最直接的环境的一部分，又看作是他们人格的再现时，这种思想获得了直观的动力。”[23]
（二）财产权反道德论：本能和理性的反叛
为什么将财产权论证的起点放在洛克而不是大家熟悉的亚里士多德？其实，在肯定财产权的过程中，以及这个过程之前，就一直有反财产权的思潮存在。按照哈耶克的观点，反对财产权的学者多为建构主义者，迷信人类野心勃勃的建构能力，因而反对财产权作为自然权利，反对财产权基础上的市场秩序的扩展最终导致了人类民主的产生这一观念。这个思潮的起点是亚里士多德的学说。[24]
“财产既然是家庭的一个部分，获得财产也应该是家务的一个部分；人如果不具备必需的条件，他简直没法生活，更说不上优良的生活。”[25]亚氏将获得财产称为家务的一部分，[26]但亚氏反对拥有过多的财产，甚至反对贸易。“但获得财产的技术另外还有一类，即通常所谓‘获得金钱（货币）的技术’，这个流行的名词造得极为合适。世人对财富没有止境的观念是从这个第二类的致富方法引出来的。很多人认为前后这两类方式相同。实际上两者虽属相近，却不相同。前述那一类方式是自然的（人们凭借天赋的能力以觅取生活的必需品），后者是不合乎自然的，这毋宁是人们凭借某些经验和技巧以觅取某种（非必需品）的财富而已。”[27]“财物是同一财物，但应用的方式有别，其一就是按照每一种财物的本分而作正当的使用，另一则是不正当的使用。……我们随后看到的贩卖（收购他人的财物，继而把它出售给另外一些人，以牟取利润）已是致富技术中不合乎自然的一个部分了。依照自然原则，人们两方如果已经满足了各自的需要，就应该停止交换（不进行无限制的牟利贩卖）。”[28]亚氏赞美没有过多财产的人，鄙夷那些不施舍财产给别人的人，“慷慨的人是难以富有的，因为他既不善于获得，也不善于保持。他花费和重视钱财并不因为钱财自身，而是为了给予。所以命中注定，那些最有价值的人，也是最不富有的人。”[29]
亚氏反对为了获利的生产，反对进化。由于地中海沿岸发达的商业文明，亚氏关于财产权的思想在相当长的一段时间内远不如他关于政体的论述影响深远。亚氏关于财产权的观点是通过托马斯・阿奎那的阐发而影响西方思想传统的。托马斯・阿奎那对亚氏思想作了进一步的挖掘，使亚氏思想实际上成了中世纪的主流学说。亚里士多德的伦理学被宣布为罗马天主教会的正统学说。中世纪和近代早期的教会反对商业的态度，把利息指责为高利贷，以及它有关公正价格的说教和对利润的蔑视态度，都是彻头彻尾的亚里士多德主义。
如果说，亚氏将有限的财产权还放在自然法层面加以考量的话，托马斯・阿奎那则将财产权下降到了人法的层面，而人法在阿奎那关于法的分层中处于最低的层次――阿奎那将法分为：永恒法、自然法、神法、人法。尽管阿奎那认为私有财产是允许的，但反对拥有过多的财产，因为那违反自然法。“公有制可归因于自然法，这并不是说，自然法规定一切东西都应公有，不准私有权存在，而是说，并没有以自然法为根据的所有权之分，只有通过人们的协议才有这种区别；而象我们已经指出的那样，人们的协议是属于实在法的。”[30]“人法的内容决不能损害自然法或神法的内容。根据神意确立的自然条理来说，物质财富是为了满足人类的需要而准备的。因此，由人法产生的划分财产并据为己有的行为，不应当妨碍人们对这种财富的需要的满足。同样地，一个人无论有什么多余的东西，自然应该给予穷人，供他们生活的需要。”[31]阿奎那将其称为“博爱”的义务。如果拥有财产的人不履行博爱的义务，穷人甚至可以盗窃和欺骗，甚至抢劫。“如果存在着迫切而明显的需要，因而对于必要的粮食有着显然迫不及待的要求，――例如，如果一个人面临着迫在眉睫的物质匮乏的危机，而又没有其他办法满足他的需要，――那么，他就可以公开地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西。严格地说来，这也不算是欺骗或盗窃。”[32]
阿奎那生活在被称为黑暗时期的中世纪，在那个主张禁欲的年代，阿奎那关于财产权的理论与时代颇为合拍。但人类进入启蒙时期之后，仍有学者主张“财产权反道德论”，资产阶级启蒙思想家卢梭就是典型的代表。
卢梭的财产权思想可以概括为：（1）国家是社会契约的结果，国家是一切权利的基础，国家是全部财产的主人。 “因为就国家对它的成员而言，国家由于有构成国家中一切权利的基础的社会契约，便成为他们全部财富的主人……”[33]（2）私有财产权破坏民主并导致专制。卢梭将人类的不平等分为“自然（物理）的不平等”和“政治（道德）的不平等”，由于每个人获得、利用财富的能力不一，如果每个人拥有平等的财产权，经过一段时间，他们的财产必然是不一样的。这样，民主就会遭到破坏、社会将进入“无序状态”。在卢梭看来，民主应该包括国家的社会内容，重要的是国家的社会民主，而不仅仅只是孟德斯鸠所主张的以人与政府的政治关系为出发点的政治民主。只有在国家的作用下，社会的政治权利和经济权利才会得到统一。“因此，由于最强者们或者最贫者们把他们的力量或他们的贫穷当作了一种对于他人财产上的权利，――按照他们的意见，这种权利是与所有权具有同等价值的，――所以平等的破坏是伴随着最可怕的混乱的；因此，富人的攫取、穷人的抢劫以及他们全体的放纵感情，在抑制自然怜悯心和尚犹微弱的正义之声的同时，便使人们变为铿吝、贪得和邪恶。在最强者的权利和最初占有人的权利之间发生了一种永续的、只有通过争斗和屠杀才能结束的冲突。新生的社会让位给最可怕的战争状态了：堕落而苦恼的人类，再也不能循着原路而返了，再也不能抛弃其已经获得的那些不幸的获得物了，而且，借助于滥用那些使其获得光荣的能力，亦只不过竭力实现其自己的困恼而已，这样，就把自己置于毁灭的前夜了。”[34]（3）财产权与自由背道而驰：“每个人都天然有权取得为自己所必须的一切；但是使他成为某项财富的所有者这一积极行为，便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份一经确定，他就应该以此为限，并且对集体不能再有任何更多的权利。”[35]
不管卢梭如何反对私有财产权，仍将拥有财产当作一项权利。但19世纪末、20世纪初的莱昂・狄骥将拥有财产看作一项履行社会义务的手段，拥有财产不再是一项权利。莱昂・狄骥以社会连带关系为出发点，认为财产权是履行自己社会连带责任的必要的手段。“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。所有权对所有财富持有者来说包含了利用所有权增加社会财富的义务和由此引出的社会的相互依存。他所做的只是完成某种社会工作，只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富。因而他有社会义务完成这一工作，并且只有当他完成了社会工作时，才能按其工作完成的程度受到社会的保障。”[36]在此基础上，莱昂・狄骥进一步认为，财产权只是历史上一个偶然的现象，与人类文明没有任何必然的联系：“个人财产应被理解为一个偶然现象，社会演变的暂时产物，财产所有者由于其特殊地位而肩负的社会使命既限制所有权，又使其所有权正当化。”[37]
哈耶克将 “财产权反道德论”的观念归根于“本能和理性的反叛”。[38]财产权在肯定人们拥有自己财产的同时，也划定了自己行为的边界：你可以支配的财产仅仅是你拥有财产权的财产，财产权的边界就是你自由的边界――你必须尊重别人的财产权范围。而人的本性是不愿意受到约束的，“人生而自由，却无往而不在枷锁中”，人们力图挣脱枷锁，因此我们反对财产权，财产权并非“不可侵犯”。卢梭反对财产权的观点属于这一类。坚持财产权合道德论的学者认为财产权是一项自然权利，制定法不应该剥夺这种人类拥有的自然权利。迷信人类野心勃勃建构能力的学者相信财产权不过是人类协议的产物，我们可以依靠人类的理性重新安排财产的归属，因而财产权并不“神圣”。阿奎那反财产权的观点属于这一类。[39]当然，用“本能和理性的反叛”这个词组概括归纳“财产权反道德论”的观点难免有“削足适履”之嫌，但无疑是解释“财产权反道德论”的两条基本路径。
通过对财产权理论的长途跋涉，我们可以得出的基本结论是：“财产权合道德论”和“财产权反道德论”都在西方法律思想史上存在过，但持“财产权反道德论”的思想家远不如认为“财产权合道德论”的思想家彻底――没有人主张彻底地禁止个人拥有财产。亚氏和阿奎那主张有限的财产权，卢梭等看到了财产权的另一面，狄骥将财产权放入连带的社会责任中考量，列为义务。
实际上，“财产权合道德论”和“财产权反道德论”两个营垒之间的纠葛在于：能否拥有多余的财产，财产权有没有负面的功能，财产权是永远存在的现象还是长期存在的现象？拥有财产的目的到底是为了满足自己的需要还是为了承担社会的连带责任。这种脉络我们在亚氏那里就可以窥其端倪。亚氏认为伦理学最高的善是“中道”，[40]将“中道”的观念用于财产权的论述，亚氏反对两种情形：拥有过多的财产和没有财产。
理论可以是彻底的，但制度却总是折衷和妥协的结果。“财产权合道德论”和“财产权反道德论”在思想史上曾经此消彼涨，“三十年河东，三十年河西”。自宪法这一文明的法律形态诞生以来，关于财产权的制度尽管不同时期有不同的“偏好”，但却极少对某一特定的理论“情有独钟”。1789年法国《人权宣言》第17条宣称“财产权神圣不可侵犯”，这个条文并不是严格意义上的法律规范，这种表述方式在以后的宪法文本中再也没有出现过，[41]1919年德国魏玛宪法第153条第1款规定：“所有权受宪法之保障”；1949年德国基本法第14条第1款规定：“所有权以及继承权受保障”；战后日本宪法第29条第1款规定：“财产权不可侵犯”――“财产权神圣”的表述已成绝响，制度并不崇拜“豪言壮语”。但将财产权视为“万恶之源”，看作民主与自由障碍，看作人类不平等起源的宪法文本也未曾出现――对财产权的保护是一部宪法最低限度的道德内容：[42]一部好宪法能够避免出现这样一个制度――所有权经常屈服于政治的修改。[43]我们看到的图景是两种理论的折衷