中国内地刑法与澳门刑法中罪数形态比较研究(一)

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　　罪数，指犯罪的个数或单复即一罪与数罪。罪数形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。确定一罪与数罪的区分和某些罪数形态的特征，进而确定各种不同罪数形态的处理原则，对刑事审判的定罪和量刑具有重要意义。因而许多国家和地区在刑法典中明文规定了某些罪数形态和处罚原则，《澳门刑法典》也有这方面的规定。我国内地刑法理论对此虽然作了深入的研究，但在内地刑法中的规定却较简单。将我国内地刑法与澳门刑法关于罪数形态的规定进行比较研究，有助于促进我国罪数理论的发展。考虑到《澳门刑法典》总则有关于罪数形态的专门规定，而我国内地刑法则缺乏这样的规定，因而我们的比较研究拟参照《澳门刑法典》的规定来进行。

　　一、罪数判断的标准

　　罪数判断的标准，指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来判断罪数，虽然在中外刑法理论中存在各种学说，但在刑法典中明文规定罪数标准的却比较少见，《澳门刑法典》就属于这种情况。该刑法典第29条第1款规定：“罪数系以实际实现之罪状个数， 或以行为人之行为符合同一罪状之次数确定。”这一规定表明：判断行为人是构成一罪还是罪数，应以行为符合刑法典分则所规定的罪状为根据。此可以称为罪状标准说。罪状是刑法分则规定罪刑关系的条文对具体犯罪及其主要构成要件的描述。因而罪状是犯罪构成的载体，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的法律依据。从这个意义上说，罪状标准说是值得肯定的。

　　我国内地刑法没有规定判断罪数的标准。在刑法理论上，我国内地学者普遍主张犯罪构成标准说，认为我国刑法中的犯罪构成，是主观要件和客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，所以判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯罪构成为标准。行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。从罪状与犯罪构成的关系来看，罪状是犯罪构成的载体，就此而言，两者在判断罪数的根据上，可以说都是科学的。但是罪状毕竟与犯罪构成不同，它只是犯罪构成主要要件的描述，而不是全部构成要件的描述。例如，具体犯罪侵犯什么客体，通常在罪状中即未加以规定，此其一。其二，具体犯罪的主体要件，除特殊主体在罪状中都加以描述外，一般主体的要件（责任年龄、责任能力等），由于在刑法总则中已作规定，在罪状中就未描述。其三，许多故意犯罪的罪过形式，由于刑法总则规定：“法律有特别规定时，出于过失作出之事实，方予处罚”（《澳门刑法典》第12条），所以刑法分则条文只对过失犯罪的罪过形式明文加以规定，未明文揭示为过失犯罪的罪过形式的，就是故意犯罪的罪过形式，因而在罪状中对故意犯罪的罪过形式通常也不加说明。《澳门刑法典》第128条规定：“杀人者， 处10年至20年徒刑。”这里的杀人即指故意杀人，但并未明文规定“故意”。由于罪状不是全部构成要件的描述，作为判断罪数的根据，比较而言，罪状标准说就不如犯罪构成标准说更科学。不仅如此，在集合犯即构成要件本身预想有数个同种类的行为的场合，即使实施了数个同种的犯罪行为，仍然作为一罪论。如“营业犯的场合，即使反复实施未经准许的医业行为，仍不过是成立未经准许医业罪一罪。”（〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社1996年第2版，第537页。）在这种情况下，根据罪状标准说，行为数次符合分则条文规定的罪状，就会认为构成数罪。这就不能将一罪与数罪很好地区别开来。

　　二、关于连续犯

　　《澳门刑法典》在规定罪数的条文中，专门规定了连续犯。该刑法典第29条第2 款规定：“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯”。根据这一规定，成立澳门刑法中的连续犯，必须具备如下条件：

　　1.数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同。这里包含两种情况：（1）数次实现同一罪状。 数次实现，指数个行为，而不是一个行为。同一罪状，指描述同罪名的罪状。例如，某甲1999年3～5月盗窃他人动产6次， 每次都实现了《澳门刑法典》第197条规定的盗窃的罪状属之。（2）数次实现基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同。同一法益，指性质相同的法益，而不是指同一个法益。例如，数次侵犯他人财产权利，财产权利即是同一法益。如果两次侵犯他人财产权利，三次侵犯他人人身权利，财产权利和人身权利就不是同一法益。不同罪状，指描述罪名不相同的罪状。实行之方式本质上相同，指具体方法可能不同，但在最基本点上相同，例如，某甲“在一个月内实施了三次诈骗，一次是一般诈骗，一次是保险诈骗，一次是资讯诈骗。”（注：赵国强：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年版，第100～101页。）他人的财产权利是同一法益，《澳门刑法典》第211～213条分别规定的描述一般诈骗、保险诈骗、资讯诈骗的罪状，是不同罪状，诈骗是本质上的实行方式。这就是第二种情况的适例。

　　2.系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行。“相当减轻行为人罪过之同一外在情况”，指客观存在的外在情况能够相当减轻行为人的人身危险性和行为的社会危害性，进而相当减轻行为人的罪责。例如，家庭生活困难，或者经济十分拮据，妻子患病，无法求医等。由于这种外在情况诱发而实施盗窃，即属“在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”。比如，甲因贪图享受在1个月内连续实施了5次抢劫行为……，根据《澳门刑法典》的上述规定，甲的5 次抢劫行为都不具有“相当减轻行为人罪过”的外在情况，所以就不构成连续犯。反之，如果甲因其妻患病无钱医治，1个月内实施了5次抢劫行为，这就属于“数次实现同一罪状，且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行”的连续犯。（注：参见赵国强：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年版，第100页。）

　　对连续犯的处罚，《澳门刑法典》第73条规定：“连续犯，以可科处于连续数行为中最严重行为之刑罚处罚之。”

　　我国内地刑法没有规定什么是连续犯，只是于《刑法》第89条规定：“追诉时效从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续……状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这是我国内地学者研究连续犯的法律依据。我国内地刑法理论认为，连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。构成连续犯需具备如下要件：

　　1.必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。例如，实施数个行为都是伤害行为，可能构成伤害罪的连续犯。如果实施的数个行为性质不同，例如，一次实施抢劫行为，一次实施杀人行为，一次实施强奸行为，就不构成连续犯。

　　2.数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故意。概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪不像同一的犯罪故意那样，都明确地包含在行为人的故意内容之中。出于过失能否构成连续犯，通说持否定态度。

　　3.性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。如何理解数个行为的连续性，刑法学界意见不一。通说认为，确定数个行为的连续性，应当以行为人主客观要件的统一为标准，即确定连续性，不仅需要行为人主观上有同一的或概括的犯罪故意，而且需要客观上数个行为有外部的类似关系和时间上的联系。

　　4.数个行为必须触犯同一罪名。什么是同一罪名？学者之间看法也不一致。比较而言，同一基本犯罪构成说，以基本犯罪构成作为界定的标准易于掌握，值得肯定。据此可以得出如下结论：（1 ）独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本构成相符合，当然是同一罪名。（2 ）数个行为中有的与某罪的基本构成相符合，有的与该基本构成派生的加重或减轻的构成相符合，也成立同一罪名。（3 ）数个行为中有的与某罪的基本构成相符合，有的与该基本构成的修正构成即共犯或犯罪过程中的犯罪形态相符合，同样是触犯同一罪名。（注：参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第246～249页。）

　　对连续犯的处罚，应当按照不同情况，依据刑法的有关规定分别从重惩处或者加重惩处。

　　从上面的论述中可以看出：澳门刑法中的连续犯与我国内地刑法中的连续犯在基本点上是相同的。这就是：（1）必须是数个行为；（2）必须触犯同一罪名；（3）必须是出自故意。 《澳门刑法典》在连续犯的定义中虽未揭示故意，但该刑法典未明文揭示过失罪过形式的，即为故意。但两者毕竟存在着重大区别：（1 ）澳门刑法没有要求数个行为必须出于同一的或概括的犯罪故意。我国内地刑法理论认为，这是数个行为之所以成为连续犯的主观要件；否则，数个行为之间也就不存在连续性。虽然可以认为澳门刑法承认犯罪故意是连续犯的要件，但没有根据认为它承认构成连续犯必须出于同一的或概括的犯罪故意。根据该刑法典的规定，只要（故意）“数次实现同一罪状”，就具备了连续犯的连续性的要件。（2）澳门刑法规定的连续犯， 不仅以数个行为触犯同一罪名为要件，而且以实现“基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同”为要件。这就是虽然罪名不同，只要是“保护同一法益”，实行的方式本质上相同，同样可能构成连续犯。例如前述的先实施一般诈骗，又实施保险诈骗，再实施资讯诈骗，也可能构成连续犯。我国内地刑法理论认为，数个行为必须触犯同一罪名，才能成立连续犯；而不承认数次实施性质相近的不同罪名（如诈骗罪、集资诈骗罪、保险诈骗罪），可能成立连续犯。（3 ）澳门刑法对构成连续犯还规定了限制条件，即必须“系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者。”这就是只有实施的数罪是在相当减轻罪过的情况下实行的，才可能构成连续犯；否则，就构成数罪。我国内地刑法理论中的连续犯，不以上述限制条件为成立要件。只要以同一的或概括的犯罪故意，数个行为实施同一罪名的数罪，不论是否具备上述限制条件，都成立连续犯。（4）对连续犯的处罚原则也不相同。澳门刑法规定，对连续犯， 以可科处于连续数行为中最严重行为之刑罚处罚。而我国内地刑法理论认为，对连续犯，应依不同情况，根据刑法的有关规定分别从重或加重处罚。

　　上述比较论述说明：澳门刑法一方面限制了连续犯的条件（如要求必须具有相当减轻行为人罪过的情况），同时存在放宽连续犯的条件（如触犯的罪名可以是性质基本相同的不同罪名），处罚上规定只是从一重罪处断。这表现出澳门刑法中连续犯的特色，而与我国内地刑法理论中的连续犯明显不同。笔者认为，澳门刑法中连续犯的特色，在刑法理论上很有研究价值，它为连续犯存废的争论提出了一个折衷方案；但从我国内地的审判实践看，似乎并不可取。数次实现“基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同”的规定，不仅扩大了连续犯的范围，而且表述不够明确，在实践中不易操作。要求构成连续犯必须是“在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”，虽然限制了连续犯的范围，但是这一规定却欠明确，易生歧义。同时增加此一限制，将使一些可以作为连续犯处理的同一罪名的数罪，实行并罚，是否适宜，值得研究。至于只以其中一个最重之罪的刑罚处罚，其余各罪均置而不问，似与罪刑相适应原则不相符合。