浅议新刑法中的罪刑法定原则(一)
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内容提要:本文阐述了罪刑法定原则的基本概念和产生的历史过程。认为这一原则是随着社会生产力发展和社会进步而产生的。我国新刑法明确罪刑法定原则是社会主义法制建设史上的重大进步。本人从新刑法强调了法不溯及以往的原则、废除类推制度、刑罚减轻的限定、刑罚规范四个方面对新旧刑法的有关内容进行了分析比较，论述了罪刑法定原则的基本内容和派生原则，以及在新刑法中的运用和体现。同时，还指出了新刑法尚存在着一些概然性条款、量刑宽严、幅度偏大、法律解释不够严格等缺陷之处，以及司法实践中存在的一些问题。认为应从尽快建设一支高素质司法队伍、创造良好的司法环境、不断补充完善刑事立法入手，促进新刑法的贯彻实施。
关键词:新刑法 罪刑法定 基本内容及原则
新刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从而在我国刑法史上第一次确立了完全意义上的罪刑法定原则。在刑法典中明确罪刑法定原则为我国刑法的基本原则之一，对我国法制建设、司法实践无疑有着重大而深远的指导作用。本文试对新刑法中的罪刑法定原则进行一些粗浅的阐述。
一、罪刑法定原则概念及其产生
罪刑法定是目前世界各国刑法中普遍的原则。它的基本含义是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。我国刑法的罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，各个刑种的具体量刑幅度等，均由刑法加以规定;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定原则是随着社会生产力发展和社会进步而产生的，反映了人类社会民主法制发展的客观要求。其早期思想渊源，一般公认为1215年英王约翰签署的大宪章第39条。它确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。在奴隶社会，法律不仅极不完备，而且一般也不公布于世，没有罪刑法定可言。随着生产力的发展，到了封建社会，法律条文日益增多，调整范围也日趋广泛，诉讼程序也逐渐完善，但所有的封建统治者还奉行罪刑擅断原则。法令都是根据皇帝意志制定的，定罪和判刑都依照君主的旨意。历史的车轮推进至资产阶级启蒙时期，资产阶级的思想家对罪行擅断进行了强烈抨击，提出了罪刑法定原则。这一原则在资产阶级革命时期后得到确认，并在资产阶级国家的宪法和刑法得到体现。废止罪行擅断，确立罪行法定无疑是巨大的历史进步。
新中国成立后，我国没有制定刑法典，一些单行法规确定的罪名及其刑罚也比较笼统，甚至有犯某某罪送交人民法院惩处的规定，故无罪刑法定之规定。1979年制定刑法时，由于类推制度，致使人们对我国刑法是否施行的是罪刑法定原则颇有争议，形成了“基本上的罪刑法定原则”，即以罪刑法定为基础，以类推为补充的原则。直到1997年，随着社会的发展和刑事立法的不断完善，我国新刑法取消了类推制度，在刑法典中将罪刑法定原则作为刑法的三大原则之一明确加以规定。
二、罪刑法定的基本内容及派生原则
罪刑法定主义的基本内容是指犯罪与刑罚必须预先由法律加以明确规定，由此又派生出以下几个原则:(1)习惯刑法的排除。即犯罪与刑罚必须用法律的形式加以明文规定，不得适用习惯法;(2)刑罚法规不溯及原则。即刑法法规只能适用于其实施以后的犯罪，而不能适用于实施以前的行为;(3)类推解释的禁止。因为不依据刑罚法规而恣意适用刑法，会侵害个人的自由，所以要禁止类推解释而采用严格解释;(4)绝对的不定期刑的禁止。即完全不规定刑种和刑期的刑罚必须禁止; (5)刑罚法规正当的原则。这是指刑罚法规的形式和内容都必须正当，即所谓的实体的正当，这包括明确性的原则和刑罚法规的内容正当的原则。
新刑法中明确规定了罪刑法定原则，其具体内容也充分体现了这个精神，具体表现在下面几个方面:
（一）强调明确了法不溯及以往的原则。我国1979年制定的刑法典在时间效力上虽然明确规定了法不溯及以往的原则，但是由于立法时没有明文确立罪刑法定原则，致使在以后补充法中出现了溯及以往以及加重行为人刑事责任的现象。例如:1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，就规定对几种严重危害社会治安的犯罪提高了法定刑。同时明确:“本决定公布后审判上述案件，适用本决定。”上述决定在时间效力上都采取了从新原则，同我国刑法相矛盾。但这在当时不能说是错误的，因为我国刑法没有规定罪刑法定原则，没有限制这类规定。但在修订后的刑法颁布以后，就不能再出现类似的现象了。《中华人民共和国宪法》第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有权 “在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同法律的基本原则相抵触。”由此可见，罪刑法定原则确定后，即使是全国人大常委会通过的刑事补充的立法，也不能同罪刑法定原则相矛盾。否则，将因违反宪法而失去法律效力。罪刑法定原则的确定，不仅是一项基本的刑事司法原则，而且是刑事立法应当遵循的原则。
在法不溯及以往的规定中，有两个问题必须明确:(1)法不溯及以往并不是说过去的行为完全不能适用新法，如果依据新法对行为的处理更有利于行为人时，应适用新法。例如，盗窃罪在修订以前的盗窃罪的法定最高刑是死刑，而且限制条件较少。而修订后的刑法中对盗窃罪死刑适用作出了严格的限制。刑法第264条规定有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:①盗窃金融机构，数额特别巨大的;②盗窃珍贵文物，情节严重的。那么，对新刑法生效前实施的盗窃行为未经审判或判决未确定的应接新法处理。(2)在继续犯和连续犯的场合中，其行为横跨两个或两个以上的新旧法律时，则应适用新法。这是因为，犯罪行为是一个整体，不能截然分开，使一个行为适用几个法律。否则，就违背一行为一罪的原则。当然，如果适用新法的话，对行为人的处理就有可能比较重。例如幕后交易罪，修改之前的刑法没有将这种行为规定为犯罪，如果这种行为是在新刑法生效前结束的，那不论这种行为后果多么严重，也不能适用新刑法中关于幕后交易罪的规定对其处罚。但是，如果这种幕后交易行为是从新刑法生效以前开始实施，而且一直延续到新刑法生效后还未停止，那也要将在新刑法生效以前与生效以后视为一个整体，予以定罪处罚。
（二）废除了类推制度。类推制度在我国1979年刑法典中体现在第79条“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”我国在1979年制订的刑法典中之所以要规定类推制度，是受当时社会各方面的客观条件所限制的。1979年以前，尤其是十年动乱期间，我国的法制建设长期处于停涉状态，立法经验不足。实行类推制度在我国社会主义建设的初期阶段，对于弥补立法不完善，更好地保护国家和人民的利益起到了一定的积极作用，是当时历史条件的客观需要。经过近20年的实践，尤其是我国的改革进程进入了相对稳定的阶段之后，国家对公民人身及其它相关权利的进一步重视，加上新修订的刑法对各种各样犯罪形式的规定既立足于现实，又有一定的超前性。刑法分则也更加严密，从原来的103条增加到350条，对各种犯罪刑罚作了明确具体的规定，类推制度已无存在的必要。而且事实上，即使在实行类推制度的实践中，这一制度也很少用。1979年颁布的刑法典实施以后，仅仅就三类行为实行了类推:一是侵占他人财物;二是擅自出售被狂犬咬伤的生猪;三是与军人配偶通奸导致严重后果的。前两种行为在修订后的刑法典中的有关章节已经分别作出了明确的规定:新刑法第270条侵占罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪。后一种行为则予以舍弃了，就是说，立法者认为这种行为已经不必要用刑法加以调整，以后类似的行为只能作无罪处理。显然，类推制度尽管曾起过一定积极作用，但是类推制度从本质上是违背了罪刑法定原则。因此，在有条件、有能力取消类推的规定的时候，就应取消类推制度。
（三）严格限制了1979年刑法中的第59条规定。我国原来的刑法典第59条规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件具体情况，判处法定的最低刑还是过重，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条款的内容与罪刑法定原则相矛盾，并且在司法实践中也确实出现了滥用该条款规定而重罪轻判，放纵罪犯的倾向。其主要表现是:对于根本不具备酌定减轻处罚情节的犯罪分子给予减轻处罚;违背严厉打击刑事犯罪和经济犯罪的刑事政策，对于严重的刑事犯罪和经济犯罪分子，亦适用该款规定予以减轻处罚;对该条款减轻处罚的含义作无限扩大解释，理解为既可以在法定最低刑以下一格处刑，也可以判处某一刑法分则条文没有规定的较轻的刑罚。从而导致一部分犯罪分子没有得到应有的惩罚，也使得检察机关对人民法院的那些重罪轻判的案件进行抗诉时，发生抗诉无据和抗诉无效的情况。以致某些审判机关以该条款为借口，规避检察机关的制约和监督。由此可见，对该条款的修改是势在必行。
该条款之所以能够在1979年刑法典中存在，也是因为当时各种客观条件所影响。当时，由于法制建设滞后，经验不足，对许多问题的认识尚待深化，加上立法技术欠缺，罪刑相适应的度不好把握。因此，立法上的漏洞和缺陷是在所难免的。随着刑法理论探讨的深入，司法实践经验的丰富，各方面的条件也时益成熟和完善，我国立法对各种犯罪行为的法定刑的设置也日趋合理，使得第59条款也就没有再存在下去的必要。但考虑到我国刑规定的法定刑比世界上大多数国家的规定都要重，为了在引渡罪犯时避免因此而产生的一些不必要麻烦，故对该条款加以修改，并赋予了严格的限制性的条件，即必须经最高人民法院核准。这也就是说，在今后的审判实践的过程中，如果没有特别的法定减轻处罚的情节，人民法院只能够在法定刑幅度以内判刑，亦即酌定量刑情节一般情况下再也不能起突破法定刑幅度的作用。对第59条加以严格的限制，对我国严厉打击刑事犯罪和经济犯罪提供了立法保障，更有利于与犯罪分子作斗争。
（四）进一步明确了刑法规范。为了保障罪刑法定原则的实施，这就要求刑罚规范要正当、要明确、要细致。我国1979年制定的刑法典在其制定之时受历史条件、立法技术、司法实践经验等条件所局限，许多条文规范显得粗疏有余而具体明确不足。这使得在司法实践中司法人员难以把握，使案件的审理结果出现同行为异处理的现象，给审判机关的工作质量和广大人民群众对法律的认识与了解都带来了一些负面影响。随着社会生活、司法实践和人民法制意识等方面的发展变化，使得刑法规范不明确的缺陷愈来愈显现出来，以致立法者不得不通过大量的法律解释和补充立法来加以弥补。一时间，分别从不同部门各具效力的各种补充决定、规定和法律纷纷出台。例如从1981年6月10日颁布《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》开始，到1995年10月30日颁布的《关于惩治虚开伪造和非法出售增值税专用发票的决定》为止，先后已颁布了23个单行的特别刑法，这给刑事司法时引据援用增添许多麻烦。再加上最高人民法院和最高人民检察院所作的司法解释有时不尽一致，有的还出现相互矛盾的地方，以致影响了司法的统一性和严肃性。而普通公民对刑法典的某些笼统含义更是不甚明了，对大量的法律解释和补充规定的内容难以知晓，使广大人民群众对法律的认识和了解更加地困难，给法律的宣传和普及也带来了很大困难，使法律的重要功能之一——一般预防功能明显减弱。修订后的刑法典摒弃了宜粗不宜细、宁疏勿密、宁简勿繁的立法指导思想，对罪名作了比较具体的规定，旧刑法分则只有103条，其中实际规定罪和刑的只有97条，仅有140多个罪名。修订后的刑法分则增加到350条，对各种犯罪都作了较详细的规定。