论刑事诉讼的“中立”理念(一)

详细内容

内容提要“中立”是司法公正的内在要求和体现，它贯穿于诸多诉讼原则和制度之中。但是，人们对其理解过于偏狭，而我国现有诉讼制度对“”中立“”的保障或体现也有所不足，其直接后果就是阻碍了实体公正与程序公正的实现。从中立性的理念出发，在制度上完善或保障法官中立、检察机关在审前程序中保持中立、鉴定机构中立、看守所在侦查机关与被羁押人之间保持中立，则是诉讼改革的当务之急。

　　一、中立的基本理念与价值

　　公正（正义），是诉讼追求的首要价值目标，在价值体系中处于核心地位。司法作为维护正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口。由于司法公正是司法的灵魂和生命线，人类社会设计了各种制度、规则或程序对其孜孜以求。在保证公正得以实现的各种理念和制度中，“”中立“”处于显要的地位。诉讼中立的理念由来已久。在古罗马时代和中世纪，为了实现自然正义，对审判程序有两项基本要求，即“”任何人不得在涉及自己的案件中担任法官“”和“”必须听取双方当事人的陈述“”。中国古代司法中“”两造具备，师听五辞“”，也含有法官中立地听取双方当事人陈述之意。美国学者戈尔丁根据时代的精神将“”自然正义“”扩解为九条标准，其中第一、二条要求法官与案件本身没有利害关系，第三、四条要求法官应公平地对待诉讼双方当事人。现代国家以及联合国有关法律文件也都将中立性作为公正审判的一个前提和基础。如《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条均规定了人人有权有一个独立而“”无偏倚“”的法庭进行公正与公开的审判，《关于检察官作用的准则》第13条（a）要求检察官“”不偏不倚地履行职能“”。其中“”无偏倚“”、“”不偏不倚“”也就是中立性的体现。在英美法系国家，裁判者包括陪审团的中立性是正当程序的基本要求之一；我国的刑事诉讼法以及组织法对法官、检察官的中立性虽然没有明确的规定，但是，具体制度的设置也表明法官以及检察官在一定范围应当保持中立，典型的如回避制度。最高人民法院最近发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》也要求法官“”审理案件应当保持中立“”。由此可见，无论是古罗马时期对自然正义的两项基本要求，还是当代法治国家中的正当程序，亦或是联合国有关法律文件，都是将中立作为实现司法公正的基本前提或要求。

　　在我国司法改革日益深入的背景下，我们已经树立了初步的中立观，一些制度、原则也体现了对中立的追求。有所缺憾的是，与中立性在诉讼中应有地位相比，诉讼法学界和司法实务部门并没有充分认识到中立在诉讼中的重要价值，理论上的研究也相当薄弱，而现有制度对诉讼中立性的保障或体现也有所不足，其直接后果就是阻碍了实体公正与程序公正的实现。从观念上考察，学者们不仅对中立性关注与其应有的诉讼价值不相符，而且对中立性的内涵在理解上也过于狭窄。首先，学者们通常只是将中立性与审判阶段，特别是法官在诉讼中的地位相联系。这可以说只是狭义上的理解。实际上，我们应树立广义诉讼程序上的中立理念，即应认识到在其它的诉讼阶段或及其它的诉讼主体也应当树立中立观或设立相应的制度保障其中立行事。笔者认为，在诉讼中，只要有事项需要第三者做出裁决或处理，对此第三者就有中立性的要求。否则，案件就不会得到公正的处理。就整个刑事诉讼而言，有很多问题需要由第三方作出决断或处理，很明显，它们并不限于审判阶段，也并不限于由法官做出裁决，如检察机关、鉴定机构乃至看守所在一定情况下均需要保持中立性。其次，认为中立只能通过消极的方式实现，积极的作为只能使得中立者偏离不偏不倚的立场，这种见解也有片面性。其实，保持中立或实现中立有两种方式：消极方式和积极方式。以消极方式实现中立，如自然正义中第一条“”任何人不得在涉及自己的案件中担任法官“”，英美法系也是要求法官通过消极的方式保持中立的形象，曾有法官因为在法庭上喋喋不休而被解职的先例。以积极的方式实现中立，如自然正义的第二条“”应当听取双方当事人的陈述“”、戈尔丁主张的“”对各方当事人的意见均应给予公平的关注“”、“”纠纷的解决者应当听取双方的论据和证据“”，以及当代国家诉讼程序甚至联合国有关法律文件要求给予双方当事人平等参与程序的机会等。因此，笔者把持的中立观有二：一是中立不限于审判阶段，而是广义的刑事诉讼程序；二是中立实现的方式不仅限于消极，以积极的方式也可以实现中立。从我国现行刑事诉讼制度看，保障中立实现的规则或程序亟待设立或完善。在此种背景下，厘清中立的内涵、深入研究中立对实现实体公正与程序公正显得尤为必要。

　　笔者认为，就整个刑事诉讼而言，中立是指对有关事项的裁断者或处理者对与该事项具有利害或直接关系的双方诉讼主体应当保持不偏不倚的态度，不得偏袒一方或对另一方持有偏见或歧视。在诉讼中，对有关问题有处理权的裁断者或处理者只有保持中立、无私的地位，与一方主体没有利害关系或不持有偏见，案件才有可能得到公正处理。首先，中立是实现案件实体公正的基础。“”司法过程是一个冷静客观的非个人化的过程。“”“”最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断性或间歇不定。“”毋庸置疑，如果问题的裁断者同案件的结果有牵连，受趋利避害本能的驱使，往往很难根据证据或知识做出客观公正的判断。偏见或歧视更能蒙蔽人们的眼睛和心灵——带着有色眼镜发现不了事物的真正颜色。但是，中立不仅仅是一种观念或道德上的要求，更重要的是，必须有相应的制度、规则或程序的保障。诸多国家的刑事诉讼法或相关法律的规定就体现了这一点。如各国规定了当事人有权要求有可能持有偏见或其它原因不能保持中立的审判者，包括审判法官或陪审员回避的权利。我国刑诉法还赋予了犯罪嫌疑人、被告人有权要求侦查、检察人员、鉴定人、勘验人等回避的权利。在日本，实行起诉状一本主义，禁止检察官在起诉书中添附证据材料或引述相关内容，以防止法官产生预断而影响对案件事实做出客观公正的判断。在德国，甚至在民事诉讼中也要求鉴定人必须保持中立，而不能代表一方当事人，其责任是向法院澄清须专业知识才能明了的事实。在当代舆论自由和信息时代，新闻自由被视为民主制度的象征和窗口，但是，有关刑事诉讼的新闻报道仍然不能违背中立性原则。法国、德国、西班牙等22个国家签订的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（《马德里原则》，1994年1月通过）规定，新闻自由不能违背无罪推定原则，如果报道有可能对犯罪嫌疑人、被告人形成严重的偏见，或对证人、陪审团成员或受害人施加不当影响，应当予以禁止。第二，中立性是程序公正的内在要求。马克斯。韦伯区分了三种权威：第一类是传统权威，即长者的权威；第二类权威是领袖人物的超凡魅力，此权威来自相信“”领袖人物的超凡魅力，即把某人当作救世主、先知和英雄“”；第三类权威是理性。当理性合法占上风时，服从是“”对准则而不是对人“”。这种服从没有什么神秘，它出自于对基本过程的尊重。在刑事诉讼中，通过程序作出的判决得到尊重，具有权威性，在很大程度上是因为程序是理性的，而程序理性的基本要求之一，就是在程序中，相关问题的处理者（不仅限于审判者）保持了中立。因为只有问题处理者保持了中立，才可能公正处理有关程序问题的争议，如管辖、回避、强制措施、采证问题等，而且被处理的人才能相信自己受到了公正的对待，才有可能接受有关问题处理者做出的结论。对于一般社会大众而言，他们对问题处理结果的尊重和认同比当事人更加依赖于程序本身。因为，对于当事人而言，他们可以依据自己亲身体验和感受作为评判结果公正的标准；而对于没有感知事实本身的社会大众，有时只能根据程序来评判结果的公正与否。人们根据经验或常识，只有问题处理者保持了不偏不倚、无憎无爱的中立地位，他们才有可能客观、公正处理问题。因此，对于非当事人而言，判决的权威往往是依赖于程序本身而非通过结果获得的。正如休厄特法官在“”苏塞克“”案中所言，“”不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。“”“”原因很简单，公正必须来源于信任。“”

　　以下，笔者拟对我国刑事诉讼中与中立性相关的几个亟待改革与完善的制度进行探讨。

　　二、法官的中立性与制度改革

　　法官的中立性，是指在诉讼中，法官应当不偏不倚地对待案件双方诉讼主体。毫无疑问，中立性在审判阶段裁判者身上体现得最为明显、最为充分。美国法学家亨利o密斯曾精辟地论述：“”在法官做出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。“”显然，如果法官在裁判时，被其他的观点或材料影响自己的意志或心证时，他便很难站在中立的立场上，不偏不倚地权衡双方诉讼主体的证据和相关论证，从而作出公正的判决。为了保障审判法官中立，审判独立成为公正审判的基本要求，当代各国也都设置了相关制度以保证法官独立。法官的独立、中立也已成为联合国刑事公正审判最低标准之一。我国1996年修改刑事诉讼法时，也设置了诸多制度以保证法官在审判时保持中立，如由实质性庭前审查向程序性审查转变，明确了控方的举证责任，庭审中控辩对抗性增强，法官趋于消极等。但是，现行刑诉法的有些原则、制度却偏离了法官中立的基本理念，进而影响到实体公正和程序公正的实现，因而，有必要对之进行改革和完善。如法官的独立性在我国得不到保障，已成为影响法官中立、公正审判案件一大障碍。对此，我国学者已作了很多论述，故本文不再赘述。以下，笔者从中立性理念出发，对公、检、法三机关“”相互配合“”原则、庭外调查、证据展示等原则、制度进行审视，并提出自己的改革构想。

　　1、“”相互配合“”原则。我国《宪法》第135条规定：“”人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效的执行法律。“”刑事诉讼法第7条也作了同样的规定。“”分工负责、相互配合、相互制约“”原则界定了公安司法机关在刑事诉讼中的地位和相互关系，也构建了我国刑事诉讼的基本模式。在此原则中，三机关分工负责，各司其职无疑是正确的，也符合现代国家权力分离原理；但是，“”相互配合“”则使三机关的角色、任务一致化，即它们的任务往往是查明事实、打击犯罪，这与中立的基本理念相违背。正如前述，中立原则就是要求裁判者对争议的双方不偏不倚、不能与一方有利害关系或对一方持有偏见或歧视，因此，确保法官保持中立的应然结构应是“”等腰三角形“”。然而，我国刑诉法规定的“”相互配合“”却使作为裁判者的法院与作为控诉一方的检察机关形成一股合力指向被追诉人，使应然的三角结构变成了强调打击犯罪活动，而忽视保障人权的线形结构。这显然不利于程序公正和实体公正的实现。在刑事诉讼中，被追诉人缺乏国家强制力作为后盾，在经济上也无法与享有充足司法资源的控诉机关相抗衡，并且得不到舆论和道义上的支持，有的甚至在被定罪之前就已经被限制人身自由，这就使得司法作为维护正义的最后一道屏障的作用体现得更为明显，即更需要法官在审判中保持冷静和客观的态度，中立、公正地行使审判权。而互相配合原则将本应处于中立者的裁判者推向控诉一方。在此情形下，法官能否作出公正的判决就不能不令人怀疑。司法实践中，公、检、法联合办案，审判机关“”提前介入“”，“”从重从快“”而不是依法办案，就是配合原则孳生的怪胎。丹宁勋爵说过：“”法官的真正作用就是在它的当事人之间做到公正。“”法官偏离中立的地位，不仅湮没了现代社会程序应具有的理性化形象，而且在偏见甚至敌视的支配下，冤假错案的发生也就成为必然。为了避免职能混淆，树立法官中立、公正裁判者的形象，有必要取消“”相互配合“”原则。

　　2、证据展示制度与法官中立。为了防止法官在审判前单方面接触有罪证据，先入为主，形成对被告人的有罪倾向，危及其在审判中的中立地位，1996年修改后的刑诉法规定了以程序性审查为主的庭前审查方式。这种改革无疑在一定程度上促进了庭审的实质化，有利于防止法官产生预断和偏见，保障了程序的公正性。但是，这种审查方式所要求的证据移送制度使得辩护律师不能充分了解控方的证据材料，再加之律师的调查取证权受到限制，从而导致控辩双方在证据资源利用上严重不平等。为了促使控辩双方平等享有证据信息，形成控辩双方实质上的平等，以及提高诉讼效率，借鉴国外解决此问题的通行方法，实行证据展示制度也就势在必行。但是，如何具体设立该制度，学者及其实务部门都存在不同的认识。其中之一就是是否由法官主持证据展示程序。

　　有些学者和一些实务部门认为，应当由法官主持证据展示程序。其理由是，法官的中立性为法官平等对待控辩双方、公正地主持证据展示提供了可能性，同时，法官主持该程序还可以在庭审前解决某些问题，为庭审顺利进行奠定了基础。但是，笔者认为，从根本上看，这种做法不可避免地使法官在庭前了解相当多的证据，形成先入为主，庭审活动有可能被虚置化。很明显，这种设想与庭审改革目标——树立法官中立形象，防止预断，保护被告人的权利，实现程序公正——是背道而驰的，甚至有可能回复到1996年修改刑诉法前的状态。有些学者建议，将主持证据展示的法官与审判法官分离，或者由不同的业务庭进行，此弊端就可避免。然而，我们应当认识到我国实行的是法院独立，而非法官独立，因此，形式上的分离并不能保证庭审法官在庭前不了解有关案情，而且这样做也不符合效率原则。基于此，笔者建议，证据展示应当在控辩双方之间进行，并不需要由法官主持。但是，如果控辩双方对证据展示的有关问题有争议，就应当提交法院裁决。需要明确的是，这种争议必须限定于程序性事实，如有关证人、鉴定人是否出庭作证，有关物证是否在法庭上出示等；如果这种争议是实质性的，即对证据证明力的争议，则不应在证据展示阶段提交法院裁决。这种主要由控辩双方主导的证据展示制度，不仅能保证辩护权的有效行使，有利于提高诉讼效率，而且使法院在最大程度保持了中立，不至于因展示制度又回复到刑诉法修改前“”先入为主“”、“”先定后审“”的状态。

　　3、庭外调查。为了防止审判者对案件形成偏见，避免诉讼职能混淆，使法官保持中立和超然的裁判者形象，修改后的刑诉法加强了控方的举证责任，增强了控辩双方的对抗性，同时削弱了法官在庭审中的职能，但是，我国立法仍然保留了法官一部分庭外调查权。我国刑诉法第158条规定：“”法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实时，可以进行勘验、检查、扣押和查询、冻结。“”由于法官作为普通人认识的局限性、刑事案件的复杂性及其不可回溯性，为了实现形式公正与实质公正的平衡与协调，避免因一方诉讼权利（权力）不能有效行使而导致判决对其不利，防止判决结果过分依赖于控辩双方的辩论技巧，保留法官在一定范围内的调查核实权是有必要的。如日本的刑事诉讼法第298条第2款规定“”法院认为必要时，可以以职权调查证据。“”但必须明确的是，作为中立的裁判者，法官不应承担应由控方履行的举证责任，也不能代替被告人行使辩护权。法庭所享有的庭外调查权，是在控、辩双方举证和质证的基础上，为了认证，而对有疑问的证据进行调查核实的权力。如果偏离了这一方向，法官的庭外调查权就与法官应有的中立立场背道而驰。由于我国刑事诉讼法对法官的庭外调查权规定得非常笼统，实践中的做法不一，很多法院自行收集证据，并且不经过控辩双方的辩论、质证，就直接据此证据做出判决。这种做法违背了法官应有的中立性地位。从法官中立的诉讼理念出发，笔者认为，法官的调查取证权应遵循以下规则：

　　首先，行使庭外调查权的目的不能违背中立性原则。正如上述，法官行使庭外调查权的目的在于，对控辩双方提出的证据材料进行审查、判断和核实，而非只追求揭露犯罪、证实犯罪。故法官所进行的调查核实活动均不能带有任何追诉倾向。否则，就违背了设立该制度的初衷，与审判权应有的中立性相悖。其次，调查核实的证据的范围受中立性原则的制约。法官保持中立的基本要求之一是“”不告不理“”，即法官审理的范围应受制于起诉范围。因此，法官对证据的调查必须限定在控辩双方已经提出的证据范围之内，是建立在对控辩双方已经提出的证据有疑问的基础之上，而不能对控方或辩方没有提出的证据进行收集、判断，也不能对有疑问的证据以外的问题进行调查核实，特别是不能针对证据不足进行补充收集证据，否则，就违背了法官中立性原则，混淆了控审职能，使审判机关异化为追诉机关。最后，行使庭外调查权的程序应体现控辩主体平等参与原则。法官的庭外调查权是为履行认证职能而设立的对有疑问的证据进行调查核实的权力，其目的不在于行使求刑权或辩护权。因此，在一般条件下，审判活动应当让控辩双方参与到诉讼中来，以他们的积极行为平等影响案件的判决，法官则不宜自行调取证据，并迳行作出判决。因此，最高人民法院的《解释》第154条规定，人民法院采用勘验、检查等手段调查核实证据，“”必要时，可以通知检察人员、辩护人到场“”。然而，在司法实践中，法院在对证据进行调查核实时，一般并不通知控辩双方或仅通知某一方（通常是检察机关）到场，也不经过控辩双方质证和辩论，这不仅使裁判者偏离了应有的中立地位，丧失了公正形象，而且这种黑箱操作为司法权的滥用提供了温床。故笔者建议，法院调查核实证据时，应在“”一般的情况“”，而非“”必要时“”，通知控辩双方到场，；另外，对于调查核实时收集到的证据，包括言词证据和实物证据，必须经过控辩双方的质证、辩论以后，才能作为定案的根据。只有遵循了这些条件，法院才有可能在调查核实证据时保持不偏不倚的立场，既树立了法官中立公正形象，又为客观断案奠定了基础。

　　三、检察机关审前的中立性与制度改革

　　审判、控诉与辩护是刑事诉讼的三大基本诉讼职能，这三大基本职能奠定了刑事诉讼的基本框架。由于审判机关在诉讼中只有消极、被动地履行裁判职能，才可能实现实体公正和程序正义，所以，许多学者一般只将中立性与审判机关或裁判者相联系，而公诉机关在诉讼中主动、积极的履行控诉职能，故中立性不是对其行为的要求。的确，在提起公诉以后，公诉机关总是积极地提出证据并进行相应的诉讼行为，以实现求刑权，其行为具有主动性、积极性，它不应也不可能保持中立的姿态。但是，笔者认为，在公诉机关没有决定起诉之前的诉讼阶段，即侦查与审查起诉阶段，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度的中立性。检察机关在审判前程序中保持中立是犯罪嫌疑人能够得到公平、公正对待的基本保证之一。

　　检察机关“”中立“”与检察机关的“”客观义务“”理念有密切联系。“”检察机关客观义务“”这一理念是以实体真实主义和职权审理主义为基本原理的德国法学之产物。德国自1877年刑事诉讼法典制定以来，一直将检察官列为审前程序的主持人，视为审判前程序的法官。在法庭上，检察机关的义务并非单纯以当事人的身份追求胜诉，而是站在客观立场上与法院一起发现案件真实，与法院一起站在客观立场上进行诉讼活动，此即为检察机关的客观义务。这种理念确立了检察机关在大陆法系中的诉讼地位和职能，奠定了大陆法系诉讼结构的基础。在英美法系，20世纪初期以前，“”司法竞技论“”一直占据上风，控方作为一方当事人，只为己方的胜诉服务，检察机关并不具有客观义务。由于纯粹的当事人主义诉讼以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，被告人在刑事诉讼中处于明显的劣势地位，在20世纪初期以后，纯粹当事人主义诉讼的理论基础发生了动摇，“”真实论“”逐渐受到重视，成为指导司法过程的一项基本理念。英国《皇家检察官守则》第203条规定：“”皇家检察官应当是公平的，独立的和客观的。“”检察官不能不惜代价地谋求胜诉，控方律师对被告人负有公正义务并应当公正行事，“”他们应当进入协助实现正义的执法者的角色。“”美国最高法院的判决以及下级联邦法院和州法院的判决也一直指示，“”检察官的主要职责不是证明有罪，而是要实现正义。“”在混合式诉讼结构的日本，“”检察官作为国家机关，在公正的审判中进行合作，负有为客观正当的刑法秩序而努力的义务。“”故检察官被视为公共利益的代理人并负有保护被告人的正当利益，即检察官履行实质辩护的职能。不难发现，履行客观义务，而不是单纯作为控方当事人，已成为各种诉讼模式对检察机关定位的一项基本理念.

　　如果说，检察官客观义务的理念适用于整个刑事诉讼活动，包括审判中充当公诉人角色的活动，那么，检察官的中立性则仅适用于审前侦查和审查起诉阶段。在侦查阶段，侦查机关履行收集证据、查明犯罪事实有无以及犯罪人的职责，所以侦查机关处于主动、积极的追诉地位；而犯罪嫌疑人则成为被追诉的对象，其权利极易遭受被赋予强大侦查权的侦查机构的侵犯。为了避免犯罪嫌疑人沦为被追诉的客体，一方面法律必须赋予其相应的抗辩权，如聘请律师提供法律帮助权，另一方面必须要有一个中立机构对侦查机关的行为进行适度的控制，以及由中立者对侦查机关和犯罪嫌疑人发生的争议进行公正的裁决。因此，在侦查阶段也形成了三方结构：侦查机关、犯罪嫌疑人以及中立的仲裁者。日本井户田侃教授认为，侦查是决定检察官起诉与不起诉的独特的程序，以检察官为顶层，在检察官、司法警察人员和嫌疑分子三者之间，存在一个诉讼结构。检察官客观的、司法官地位成为该侦查观的当然前提。松尾教授针对过分强调当事人主义而引发的拒绝提供证据等不良后果，主张从刑事司法的本质来规划实施“”正当程序“”，因此在诉讼结构方面，在保持“”当事人诉讼“”同时，还得要求检察官成为实现“”正当程序“”而努力的一员，在这样的范围内检察官具有司法官的性质。