试论完善我国的刑事辩护制度(一)
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摘要：辩护制度是保护被指控人权利的需要，同时也是司法公正和法律专业化的需要，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家的刑事法治的水平。但我国现行法律制度中的辩护制度无论在立法上还是在司法实践中都存在很多问题，并直接导致了很多律师不敢参与刑事诉讼，使得当事人权利保护和司法公正面临极大挑战。笔者从保障会见权、扩大并保障调查取证权、确立信息知悉与证据开示制度、拒证特权及刑事辩护豁免权的建立四个方面对完善我国的刑事诉讼辩护制度进行了较为深入的分析。
关键词：辩护权 正当性 现状 完善
刑事辩护制度是发源于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个国家对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个新的层次。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。我国宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”修订后的刑事诉讼法第11条规定：“犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护。”—这是我国现行法律对辩护原则的明确规定。当前，随着我国法制的进步，刑事辩护已经成为我国刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师也逐渐成为刑事诉讼活动的不可或缺的诉讼参与人。同时，也必须清醒地认识到，辩护制度也和其他任何制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题，律师办理刑事案件不但关卡多，收费少，而且风险大，仅在该法实施后的一年多时间里，全国就有一百多个律师被抓被判，这说明中国的刑事辩护制度尚存在许多缺陷，这些缺陷使得我国刑事案件的律师参与率一直很低，刑事辩护率连年下降，有相当一部分犯罪嫌疑人和被告人在没有律师帮助的情况下受到刑事追究，影响了被指控人的权利保护和司法机关公正司法的形象。因此，中国刑事辩护制度的完善已是大势所趋。
一、辩护权及其正当性基础
当今世界各国无不把辩护权规定为被控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在多种理解：一般认为，辩护权有广义和狭义之分。这种划分又可以分为两种情形：一是内容上的广义和狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。这种辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权以外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项权利的行使均是针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。①二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权还包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。②就二者的关系来说，被指控人的辩护权是第一性的权利，辩护人的辩护权则是第二性的权利，辩护人的辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且是实现被指控人辩护权的手段。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于被指控人所处的特殊地位以及日益加强的法律专业化，使得被指控人的自我辩护难以实现辩护目的。因此，从主体上来说，本文所关注的辩护权主要是辩护人特别是辩护律师为被指控人进行辩护的权利。就辩护律师辩护权存在的正当性而言，有以下两个基础：
（一）保护被指控人权利和司法公正的需要
辩护人制度最早可以追溯到古罗马时期，在古罗马的弹劾式诉讼模式中，原被告双方处于平等的地位，被告人拥有辩护权，可以为自己的利益从事诉讼防御。被告人还可以聘请精通通辩术的辩护人(ortor)为自己辩护。不过当时的辩护人并不完全是现代意义上的辩护人，只是辩护人的雏形，因为他只是代表当事人出庭参加诉讼，本身也不具有独立的诉讼地位，他在诉讼中必须也只能以当事人的意志为依归，而不能独立展开诉讼活动。国家也没有赋予其固有权利，他在法庭上的权利完全来于当事人的委托授权。而现代辩护制度下的辩护人（包括委托辩护人和指定辩护人）不再是扮演单纯的“代言人”或者“代理人”角色，而扮演着“权利保护者”的角色，并且有了更多的固有权利，如阅卷权、调查取证权等，但这些权利多数来源于被追诉者自身，只不过，由于被追诉者在通常情况下往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，无法顺利行使，才使得这些权利转移给了辩护律师代为行使。可见，刑事辩护制度从产生的那一天起，它就是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。
我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”。被指控人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被追诉者是一个弱者。刑事诉讼就是围绕着国家与被指控者的刑事追诉而展开的。国家为达到此目的，动用司法权，包括采用各种限制甚至剥夺被控者的人身自由的强制措施。一旦追诉成功，更会涉及对被指控者的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被指控者权利的。因此，在现代法法社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。为此，必须通过刑事辩护，使被指控者获得专业的法律帮助，通过控辩双方的平等对抗，来揭示案件事实真相，确保司法公正。
（二）法律专业化的需要
在现代法治社会，法律的专业化日益加强。在大陆法系国家，一方面，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据，大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中；另一方面，法律本身的抽象性和概括性使其形成了自身的独特语境，非专业人士难以把握。在英美法系国家的判例制度下，判例卷帙浩繁，司法程序极为精细，适用机构极为复杂，这就使得辩护职能的行使非常人所能胜任。所以，正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”所以说，现代辩护制度的出现是法律的专业性、诉讼职业化催生的必然结果。正如罗杰.科特威尔所说的那样：“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情……随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”
二、我国刑事辩护制度的现状
（一）立法规定之不足
修改后的刑事诉讼法虽然加强了律师在刑事诉讼中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并进一步明确和强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，但是，比较而言，我国现行立法仍存在以下不足：
1、立法歧视的存在。刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为其在实体辩护失利或失势情况下对辩护律师进行职业报复提供了有效的手段。③可以说，正是这些规定的存在，才使一些律师认为“刑事辩护危险”而不愿接受委托。
2、对辩护律师调查取证权的限制过多。表现在：（1）辩护律师自行取证之限制。现行法律规定，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是侦查阶段的律师参与诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，根本没有收集材料、调查取证的权利。在审查起诉阶段和审判阶段，法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意，向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份收集证据时，一旦上述人员不同意或司法机关不许可，辩护律师的这项权利便函无法实现。（2）请求取证之限制。现行法律规定，辩护律师自己无法收集证据时，可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。如果辩护律师认为属于案件需要而检察院、法院不“认为有需要”，律师便无法取得这些证据。（3）阅卷之限制。根据现行法律规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使在人民法院受理案件之后，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法看到。
（二）司法实践之困惑
由于民众对刑事辩护律师的误解以及“官本位”影响，再加上立法上的不足，使得刑事辩护在司法实践中遇到巨大的困难，突出表现在：
1、会见难。虽然我国刑事诉讼法及司法解释规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以会见犯罪嫌疑人，而且规定了安排会见的时间，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”，主要表现为：一是不及时安排会见或者制造种种借口无限拖延；二是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准；三是会见时派员在场或者在会见场所安装秘密录音、录像设备，对律师进行秘密监控；四是会见限定时间、限制次数和谈话内容；五是侦查人员不尽告知义务，使得许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师等。由于这些问题的存在，辩护律师为了行使自己的法定权利，甚至不得不通过诉讼程序来“索要”法律早已明确规定属于自己而被司法机关非法无理剥夺的会见权。④
2、阅卷难。法律规定的阅卷权本已十分有限，在审查起诉阶段的阅卷对律师查清案情、收集证据几乎起不到任何作用。就这样，在司法实践中检察机关还故意设置障碍对这有限的阅卷权进行限制。比如，有的检察院将公安机关移送的案卷分为主副两卷，主卷存放主要证据，副卷只存放诉讼文书、技术性鉴定材料等，律师阅卷时只允许看副卷。笔者就曾听一位检察官说过，“我们辛辛苦苦取的证据，凭什么让他们白看？”在审判阶段，辩护律师的阅卷权也同样受到限制，比如，有的法院规定每周的一天或两天为阅卷日，阅卷要预约并且不得复制涉及个人隐私、国家秘密和对社会有不良影响的材料；只允许律师在审判阶段查阅、摘抄、复制检察机关移关到法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，等等。
3、调查取证难。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大权力保障的侦查机关取证时都感到十分困难，更何况为“坏人”辩护的律师。调查对象不配合，申请取证得不到司法机关许可，取不到关键证据等等，更为甚者的是辩护律师还要时刻防着诸如律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律陷阱。这使得辩护律师行使调查取证权时困难重重而且胆战心惊，如履薄冰，稍有不慎就会面临牢狱之灾。