有期徒刑分等研究(一)
详细内容
关键词: 有期徒刑/刑事政策/刑事立法/社会危害性
内容提要: 有期徒刑分等是在法定有期徒刑幅度的基础上进行轻重等级的划分，有期徒刑分等与刑格既有联系又有区别。有期徒刑分等是自由刑单一化和“重重轻轻”刑事政策的要求，对刑事立法和司法有实质合理性的意义。有期徒刑分等应以类种罪的社会危害性为依据。我国刑法中应该以5年和10年作为轻等、中等和重等有期徒刑的界限点。
刑格与有期徒刑分等
在刑法理论中，刑格有广义和狭义之分。“广义刑格包括法定刑不同刑种的外部等级划分和同一刑种内部的等级划分，即刑种的等级和刑度的等级。狭义的刑格仅仅指法定刑同一刑种的内部等级划分。”① 这里主要讨论狭义的刑格，进一步说，是有期徒刑的刑格。关于刑法中有期徒刑是否存在刑格的问题，刑法学界有不同的观点。持肯定观点的学者认为我国刑法中存在着刑格，即管制、拘役、6个月、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。② 这实际上是主张我国刑法存在八个有期徒刑刑格。持否定观点的学者指出我国并不存在狭义的刑格规定，如有学者认为：“刑法第123条伪造有价证券罪的法定刑为七年以下有期徒刑，就不受所谓五年、三年、二年、一年这样的刑格限制，一直可以下判至六个月。第133条过失杀人罪的法定刑为五年以上有期徒刑，就不受所谓七年、十年这样的刑格限制，一直可以上判至十五年。”③ 这两种观点的根本分歧在于有期徒刑的刑格是否必须在刑法总则中明确规定。持否定说的学者认为，刑格是由刑法的总则加以明确规定的，我国刑法总则没有有期徒刑刑格的规定，因此我国不存在有期徒刑的刑格。持肯定说的学者则从刑法分则中各罪法定刑的裁量幅度进行归纳，得出我国存在有期徒刑刑格的结论。
实际上，自西周始，我国已有关于徒刑刑格的规定。《周礼·秋官·司圜》记载：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出，二年不齿。其圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。”北魏时，徒刑为五刑之一，分为五等，刑期1年至5年，每等差1年。北齐、北周仍用此五等徒刑之制。隋代《开皇律》减轻徒刑，刑期从1年到3年，每等仅差半年。《唐律》完全继承隋《开皇律》的徒刑体系，徒刑分为五等，1年、1年半、2年、2年半、3年，并有“加”（罪加一等）、“减”（罪减一等）之分。这一制度一直延续到清末，大清刑律草案和《大清新刑律》参照了当时各国的刑罚，规定有期徒刑分五等：一等15年以下10年以上，二等5年以上未满10年，三等3年以上不满5年，四等1年以上不满3年，五等2月以上不满1年。“酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻，宥恕减轻各例，以补其缺”④，1912年的中华民国《暂行新刑律》继续沿用了有期徒刑的分等制。我国革命战争期间，不少根据地亦根据当时的通例规定了有期徒刑分等制，例如1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》（校正稿）第24条规定了有期徒刑：（1）一等有期徒刑，5年以下3年以上。（2）二等有期徒刑，3年半未满2年以上。（3）三等有期徒刑，2年未满1年以上。（4）四等有期徒刑，1年未满半年以上。（5）五等有期徒刑，半年未满1月以上。湖南、湖北惩治土豪劣绅条例也规定了有期徒刑分等制，一等有期徒刑：15年以下，10年以上；二等有期徒刑：10年未满，5年以上；三等有期徒刑：5年未满，3年以上；四等有期徒刑：3年未满，1年以上；五等有期徒刑：1年未满，2个月以上。⑤ 虽然我国现行刑法总则中没有关于刑格的规定，但从刑法分则关于个罪法定刑的配置中我们可以得出我国刑法存在刑格的划分。
有期徒刑分等是在法定有期徒刑幅度的基础上进行轻重等级的划分，即根据刑期的长短将有期徒刑分为轻等、中等和重等有期徒刑。有期徒刑分等是在刑格的基础上，借助于刑格的规定，根据一定的原则对有期徒刑的轻重作出划分。有期徒刑的分等与有期徒刑的刑格存在着一定的联系，两者都是刑事立法上的问题，没有刑法总则中的明确规定就不存在硬性的有期徒刑分等和有期徒刑的刑格划分；从内容上看，两者都是根据一定的规则将有期徒刑划分为若干幅度；从两种制度所起的作用上看，都是为了约束司法权对有期徒刑裁量的滥用。但是，两者还是存在区别，首先，有期徒刑分等除了将有期徒刑划分为若干幅度外，还进一步在这些幅度的基础上划分出标示轻重的等级，进行立法上的价值确认，这是刑格理论所没有的；其次，刑格理论是从有期徒刑刑种本身幅度的角度来设计的，是一种形式的理论建构，而有期徒刑分等则从罪刑关系的角度来设计有期徒刑的等级，是一种全方位的理论设计。
有期徒刑分等的必要性
（一）有期徒刑分等是自由刑单一化的要求
自由刑单一化有三种含义，一是各种不同类别自由刑的单一化，二是终身自由刑与其他自由刑的单一化，三是有期徒刑与短期自由刑的单一化。⑥ 从有期徒刑分等的角度看，涉及后两层含义。在自由刑单一化中，死刑和终身自由刑的配置与适用受到越来越严格的限制，甚至一些学者主张废除死刑与终身自由刑⑦。从国际社会上看，现在废除死刑的国家已经占了多数，终身自由刑的立法配置与司法适用也越来越受到严格限制。在我国，死刑与终身自由刑仍然存在，并且运用上也较为频繁，其中一个主要原因是我国有期徒刑最高刑较低，只有15年，这与终身自由刑、死刑相距甚远。自由刑的单一化要求在废止或限制死刑与终身自由刑的同时，提高有期徒刑的刑期，例如2004年日本将刑法中的有期徒刑最上限从15年提高到20年。我国为实现自由刑的单一化要求势必要提高有期徒刑的刑期上限，这也就迫切要求对有期徒刑进行分等，否则立法者与司法机关均会处于困境。因为，有期徒刑刑期幅度过大，立法中到底给新入罪的行为配以多重的法定有期徒刑，司法中对犯罪判处多重的有期徒刑，立法者与司法者无法作出准确的判断。如果将有期徒刑分为轻等、中等和重等三个层次，立法者在刑事立法中就可以基于被确立之罪罪等程度而分别配以相应程度的刑罚，刑事司法者在刑事司法过程中也可以根据被审判之罪的危害程度和行为人人身危险程度判以相应程度的刑罚。另外，如果我们能在立法上对重等有期徒刑做一番设计，那么一定会为死刑和无期徒刑的立法配置率和司法适用率下降起到积极作用。
（二）有期徒刑分等是贯彻“重重轻轻”刑事政策的需要
“重重轻轻”刑事政策是指对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人，采取不同方针的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子，采取“重重”的刑事对策；对于行为危害轻微及在某种程度有改善可能者，采取“轻轻”的刑事对策。各国为实现“重重”刑事政策不惜修改立法，对重刑犯采取提高自由刑的上限、严格关押等措施；为实现“轻轻”刑事政策，对轻微刑事犯罪实行非犯罪化、非刑罚化以及非监禁化等措施。
有期徒刑分等对于“重重轻轻”刑事政策具有重要意义。该刑事政策要求对刑罚进行考量，“重其重者，轻其轻者”，即重刑必须符合法观念中的重刑规格，轻刑也必须符合法观念中的轻刑规格，这就要求我们就刑罚本身来考察其轻和重。一般认为，死刑和无期徒刑属于重刑范围，管制和拘役属于轻刑范围。我们很难对作为刑罚主体的有期徒刑从整体上判断其到底是轻刑还是重刑，这直接导致了“轻轻重重”刑事政策处遇指导功能的紊乱。例如2008年9月25日《法制日报》的一则报道称⑧：1999年6月30日，山西阳泉建筑二公司的胡某到本单位集体宿舍与同事张某玩扑克牌。玩牌过程中二人发生争执，胡某顺手拿起屋里的一张凳子朝张某扔去，将张某头部打伤，经鉴定为重伤。事发后，胡某积极救治张某，光医药费就花了一万元。张某出院后，胡某又将张某接到自己家中，照顾了好几个月。但随着时间的推移，胡某手头不宽裕了，一时无法与张某达成民事赔偿协议。张某一气之下，于11月24日报了案，胡某得知后惊慌外逃。2008年3月，潜逃在外9年的胡某回到家中，将在外打工攒下的7万元钱全部赔给了张某，4月1日胡某到公安机关投案自首。最终张某原谅了胡某，并出面请求司法机关不要追究胡某的刑事责任。为此检察院认为：“鉴于张某最终原谅了胡某，并出面请求司法机关不追究胡某的刑事责任，因此，本院决定对胡某不予起诉。”该决定被认为是“体现了人性化办案的新思路”，似乎是符合了“轻轻”刑事政策。我们认为，“重重轻轻”刑事政策的处遇指导必须在划分有期徒刑轻重等级的前提下进行。我国刑法中故意重伤罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果说3年以下有期徒刑是轻等有期徒刑适用“轻轻”处遇是适当的话，那么3年以上10年以下有期徒刑则是跨越轻等有期徒刑进入了中等或重等有期徒刑的范围。该案的处理方式实际上将中等甚至重等有期徒刑也视为“轻轻”刑事政策的调整范围。如果将重等有期徒刑视为轻等有期徒刑，在“重重轻轻”刑事政策下，对于某类案件A法官根据刑法可以判处10年有期徒刑，而B法官则考虑政策需要判处被告人无罪释放。这显然是颠覆了“刑事政策的不可逾越的罪刑法定樊篱”（李斯特语）的理念。我们认为，基于“重重轻轻”刑事政策的处遇必须在有期徒刑等级划分的前提下展开，“轻轻”处遇只能对应轻等有期徒刑，而“重重”处遇则只能对应重等有期徒刑。
（三）有期徒刑分等是立法和司法达到实质合理的内在要求
对有期徒刑的轻重加以区分前，有期徒刑这一刑种内部的最低刑与最高刑之间没有任何提醒立法者注意的临界点，这就容易造成立法者对法定刑配置的疏忽或者肆无忌惮，很可能导致新人罪行为的法定刑幅度跨越过大，以至于造成刑事立法上法定刑配置的不均。而有期徒刑区分等级，能起到警示或提示作用。重等、中等、轻等有期徒刑的划分，带有价值评价色彩，这就要求立法者郑重对待新入罪行为的法定刑设置。在刑事立法领域对于不应当或不需要用重等有期徒刑惩罚的行为就不规定为重罪。在刑事司法领域，有期徒刑的轻重划分对于法官来说也是一种警示，在越过某等有期徒刑之前，法官必须考虑刑等的跨越意味着对犯罪人有质的差异，犯罪人的行为是否值得跨越这一刑等应慎重考虑。这就提示法官谨慎考虑行为人行为的各项情况，能否适用刑罚、适用何种等级的刑罚，在综合判断各方面具体情况后再确定行为的性质或程度予以裁判，这无疑有助于实现刑事立法和司法的实质合理性。
从细化法定刑幅度的角度看，这种有期徒刑等级的划分也有助于控制法官的自由裁量权。我国现行刑法典中某些罪名的法定刑中最低有期徒刑为3年而最高有期徒刑却为10年，其自由裁量的期间长达7年，这种粗疏的立法例可能会造成司法裁量不公。有期徒刑等级的划分一定程度上减少了这种粗疏的立法，因此也使得量刑更趋于合理。