试论保证期间(一)
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[内容提要] 保证期间是债权人主张保证债权和保证人承担保证责任的有效期间，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利，保证期间届满后，保证债权债务消灭。针对学界对保证期间性质的不同见解，笔者认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间。从保证人与保证权人的角度进行考察，保证期间是保证权人享有保证权，保证人承担保证责任的权利义务存续期间，它是一种不变期间。对于保证期间的确定，笔者着重对作为最高额保证期间起算点的不特定债权的确定问题进行阐述，分别情况提出确定该类保证期间的原则。同时，对工作实践中当事人约定保证期间的一些不规范、容易引发纠纷的做法以及司法实践中应注意的三个方面问题进行分析，并提出处理意见。
保证期间是我国担保法律制度的一个重要条款，它关系到债权人的债权最终能否得到实现，保证人是否需要承担保证责任的问题。我国的《担保法》和有关司法解释虽然就保证期间问题作了规定，但过于简单，司法界和法学理论界对保证期间的问题仍然存在着不同的见解。因此，笔者结合工作实践，对该问题提出一些粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、保证期间的概念和性质
(一)保证期间的概念
保证期间是指依照保证合同当事人的约定或法律的规定，债权人主张保证债权和保证人承担保证责任的有效期间。在我国担保法施行之前，有些法律和司法解释把“保证期间”称作“保证期限”。虽然从文字意义上讲，期间是指从某时开始至某时结束的一段时间，期限是指结束的时间点，但两者的法律意义是相同的，都是债权人主张保证债权和保证人承担保证责任的有效期间。
保证期间有双重的含义：对主债权人而言，它是主债权人依法定的方式，向保证人主张保证债权的有效期间，即主债权人依法行使权利的起止时间。在此期间内主债权人没有依法定方式行使权利的，其保证债权消灭；对保证人而言，它是保证责任的有效存续期间，即保证人承担保证责任的起止时间。超过此期间，保证人将免除保证责任。
(二)保证期间的性质
关于保证期间的性质，学界众说不一，主要有以下三种观点：第一种观点认为《担保法》第二十五条规定的一般保证的保证期间属于特殊的诉讼时效期间，第二十六条规定的连带保证的保证期间属于除斥期间。①第二种观点认为保证期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。“我们认为，《担保法》规定的保证期间，其性质属于除斥期间，”②第三种观点认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，它就是保证人的免责期间，或者说是保证责任的存续期间，并无必要强求其在诉讼时效与除斥期间中对号入座。③
笔者认为，保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间。从保证人与保证权人的角度进行考察，保证期间是保证权人享有保证权，保证人承担保证责任的权利义务存续期间，它是一种不变期间。
1、保证期间和诉讼时效期间都是一定期间的经过，都是权利人请求法律保护的有效期间，其法律后果都和权利人的权利能否得到实现，义务人的义务是否履行有关系，二者存在一定的联系，但保证期间的性质并不等同于诉讼时效期间，二者存在着以下的区别：
首先，期间届满所引起的法律效果不同。诉讼时效届满之后，权利人的权利和义务人的义务本身并不消灭，只是不再受法律保护和约束。换句话说，债务已变成自然债务，法律不再强制义务人履行义务。当然，债务人可以自愿履行对债权人的义务，法律对此并不禁止。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持”。保证期间是保证债权债务的存续期间，期间届满后，权利人的权利和保证人的义务消灭。《担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；……”，第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”
其次，诉讼时效期间属可变期间，而保证期间为不变期间。诉讼时效期间可中止、中断、延长，属可变期间。《民法通则》第一百三十七条规定：“……有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效”，第一百三十八条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，……”，第一百三十九条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。……”。而保证期间不适用中止、中断、延长，为不变期间。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。
第三、起算点不同。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。保证期间从主债务履行期限届满之日起计算。如果债权人在保证期间内依法向保证人主张保证权利，则从该日起，保证期间的作用已结束，开始计算保证合同的诉讼时效。
第四、从法律规范的强制性上来说，法律对当事人能否约定期间的强制程度不同。《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，该规定属于强制性规定，诉讼时效期间属法定期间，不允许当事人自由协商、变更。保证期间以当事人的约定为原则，以法律规定为补充，也就是说，如果当事人对期间的长短有约定的，原则上从其约定，否则，按法律的规定。《担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，第二十六条第一款规定：“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任”。
2、保证期间也不同于除斥期间。所谓除斥期间，又称预定期间，指某种权利的法定存续期间，权利人在此期间内若不行使权利的，期间届满后，该项实体权利即告消灭。④除斥期间适用于形成权。它一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。例如，我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这是法定的除斥期间；再如《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这就是一条允许当事人约定除斥期间的法律规定。但是，保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，而非形成权，而且，依据担保法的规定，保证期间首先由当事人约定，在当事人没有约定的情况下，才适用法律的规定，这也与形成权以法律规定为原则，以当事人约定为例外的体例不同。
二、保证期间的确定
（一）一般保证和连带责任保证的保证期间。根据《担保法》第二十五条、二十六条的规定，一般保证和连带责任保证的保证期间从主债务履行期限届满之日起计算，当事人有约定具体期间的，一般从其约定。否则，保证期间为六个月。这已无可争议。
（二）最高额保证期间的确定。《担保法司法解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。由此可见，最高额保证期间的起算点为“不特定债权确定后”，如何衡量不特定的债权已确定？首先，如果当事人在最高额保证合同中有约定决算期，则决算期届至为不特定债权确定的标准；其次，如果当事人没有约定决算期而仅约定最高额保证存续期，则约定的存续期间的终点，为债权额的决算期，被保证的债权不再有发生的可能，不特定债权也被确定下来。在最高额保证的存续期间内所发生的债权，保证人承担保证责任；再次，如果债权人和保证人对最高额保证的决算期和存续期间均没有约定的，依照《担保法》第二十七条的规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同，由此可见，保证人对于不定期保证额享有随时终止权，保证人只要通知债权人其终止的要求，该最高额保证即告终止”⑤。保证人的通知到达债权人之日，不特定债权也确定，保证人对终止保证通知到达之前即最高额保证终止日前所发生的债权，承担保证责任。