基于法治的自治(一)

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关键词： 行业自治规范/国家法律/实施效力/监督机制

内容提要： 行业自治规范是行业协会根据自治权自行制定的调整其组织结构及行业事务的规范之总和，主要包括协会章程、行规行约和行业标准三类。由于行业自治规范影响着国家法的制定和实施，而国家法也规范着行业自治规范的形成，因此，必须协调行业自治规范与国家立法的关系，恰当划分各自调整的领域，并在此基础上建立两者间的互动和合作机制。行业自治规范具有国家法律和私人契约的双重功效，它的效力边界主要限于成员而不涉及非成员。行业自治规范的监督机制包括行政监督、立法监督和司法监督。行政监督方式应当慎用，立法监督方式可用，司法监督方式则最合适。

行业协会的治理在当代中国经济与社会运行中已占据越来越重要的地位。行业协会的基本功能包括提供服务、代表利益和自律管理三项，其中自律功能又是其立足之本。自律功能的实现则取决于行业自治规范的制度安排。因此，制定和实施行业自治规范是提高行业协会自我管理能力的根本基础，甚至可以说是行业协会发展之命脉。然而从目前的实践来看：一方面，许多行业协会还无法有效承担起制定和推行行业规范实现自治的职能；另一方面，因行业自治规范所引发的争议和纠纷愈来愈多，如中国足球协会关于“不服足协处理决定不得向法院提起诉讼”的规定、① 中国旅游饭店业协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、② 中国农业机械工业协会农用运输车分会制定的《全国三轮农用运输车市场销售自律价实施细则》对运输车的销售价格名为“自律”但实为强制性“他律”的规定③ 等就曾引起社会的广泛质疑。与此同时，理论界对行业自治规范的研究则付之阙如，关于行业自治规范的概念界定、其与国家法律之间的关系以及其实施效力与监督机制等问题仍鲜有定论。本文拟对行业自治规范的上述问题进行实证分析，以回应实践对此问题的需求，也期望引起学术界对这一领域的关注。

一、行业自治规范的意义

行业协会根据自治权自行制定的、调整其组织结构及行业事务的规范之总和，就是行业自治规范。

“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”④ 行业协会也不例外。行业协会享有行业自治规范制定权是其自主性的体现。“所谓自主，我们乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”⑤ 行业协会作为自治性社会组织，其自主性主要通过创制并推行自我规范的制度得到彰显。这种根据自治权产生的行业自治规范“所体现的是自主和不依附于国家的政治决定能力。”⑥

从行业自治规范的类型来看，其主要包括：（１）协会章程。这是协会活动的基本准则，亦是协会实现民主决策与自律管理的基本保证。章程作为协会的根本大法，主要是关于协会的治理结构等重要事项的规定。具体包括：行业协会的名称、地址、宗旨、行业的业务范围、会员、组织机构及职权、资产管理及使用原则、章程的修改程序、终止程序及终止后的财产处理以及需要规定的其他事项。（２）行规行约。行规行约是协会根据章程规定的权限和范围制定的有关行业自律的某一方面的具体规范。其名称除使用“行规行约”外，还有“会员公约”、“自律公约”、“行为规范”等。各类行规行约的具体内容虽有一定差别，但其核心部分是基本一致的，包括协会成员共同拟定的开展生产经营活动需要遵守的行为准则，以及违反执业纪律、职业道德的惩戒规则等。⑦ 另外，在行规行约中还有一种相对比较独特的行业自治规范是行业标准。行业协会除了要求其成员遵循国家已有的技术标准外，还可根据行业实际情况拟定高于国家标准的行业标准，以引导、促进技术进步。特别是一些新产品或服务，若尚无国家技术标准，则行业协会制定的标准就是必不可少的。如中国家用电器维修协会于２００６年３月１４日发布了作为我国家电行业技术性标准的《房间空调器安装质量检验规范（试行）》，并于２００６年５月１日起正式在行业内推行。⑧ 行业标准是纯粹的技术规则，不涉及行为道德等方面的要求，因而其客观（自然）属性比一般行规行约更强。

从目前的实践情况来看，我们在对待章程与行规行约的态度上显然是不同的，重章程轻行规的现象较明显。如现有国家和地方有关协会的立法都有涉及协会章程的内容，为章程的制定设定了程序性的框架，使章程趋于规范合理，但对行规行约的制定机制一般都没有涉及。当然，从规范层次上看，章程是协会的根本规范，是关于协会主要问题（特别是组织结构）的条文规定；行规行约则是对成员行为的具体规范，属于章程的下位层次。但是，从具体操作层面来讲，行规行约对成员以及社会的影响其实更为直接和具体，其所引起的纠纷也最多。因此，对行业自治规范的研究必须重视章程和行规行约两个方面的内容。

二、行业自治规范与国家法律之区分与互动

（一）行业自治规范与国家法律体系的关系

关于行业自治规范与国家法律体系的关系问题，学术界有诸多不同观点。第一种观点认为，行业自治规范虽然不等于狭义的法律（指有立法权的国家机关制定的法律规范），但二者在实体价值以及规范特征上没有本质的不同，都旨在通过一套实体与程序的规则来指引和规范人们的行为并解决纷争。因此，“行规行约应当是法律体系的一个组成部分”。⑨ 第二种观点认为，行业自治规范不具备法律属性。因为“法治”中的“法”乃是有明确界定的特定概念，专指法律、法规及其原则，而非泛化到可以包含各行各业的规章制度；否则是一种“法治泛化”的表现，在一定程度上会威胁到法律的构建和权威。⑩ 第三种观点则认为，行业自治规范虽然不属于国家法律体系的组成部分，但在合法前提下可以将其看作是法律规范的延伸和补充，是对我国行业管理法律体系的有益拓展。（１１）

笔者认为，行业自治规范也行使着规范社会秩序的职能，它们是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代国家法律的手段。但是，从法律效力上看，作为民间性的行业协会所制定的行业自治规范主要取决于同业的自觉遵守，这种基于契约和组织而产生的规范力量，其效力来自于成员的承认，因此，它“是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的”。（１２） 特别是“章程只适用于那些通过加入社团这一自愿行为接受章程管辖的成员。一旦成员退出社团，自愿接受章程管辖即告终止，章程对他们就不再适用。因此，章程只是有关社团以‘章程自治’为基础的规范，而不是国家的法律规范”（１３） （所以，这些规范又被称为“选择性规范”）。这是它们与国家制定法的根本性差别。因此，行业自治规范只是一种社会规则。当然，在市场经济条件之下，行业协会制定行业自治规范的行为也是“国家立法、行业立规、社会立德”的多元化秩序建设中的重要环节之一。

与此相关的问题是，通过国家机关批准或备案后，行业自治规范是否获得合法性呢？行业协会为增强其行业自治规范的权威性，会主动或被动地将行业自治规范提交给相关的国家机关予以认可。如《中华人民共和国律师法》第３８条规定：“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案。”《中华人民共和国注册会计师法》第３４条规定：“中国注册会计师协会的章程由全国会员代表大会制定，并报国务院财政部门备案；省、自治区、直辖市注册会计师协会的章程由省、自治区、直辖市会员代表大会制定，并报省、自治区、直辖市人民政府财政部门备案。”第３５条规定：“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行。”而作为中国注册会计师执业规范体系重要组成部分的《中国注册会计师独立审计准则》就是由中国注册会计师协会拟订，报财政部批准后实施的。笔者认为，这种国家认可行为是在一定程度上将行业自治规范纳入到国家法律体系之中。经批准或备案的行业自治规范，其效力不仅来自于成员的承认，同时也来自国家的认可。特别是经过国家机关批准的行业自治规范，其性质与行业协会单独作出的规定不同，而与国家制定的规范没有什么区别。另外，还有一些通过行业制定的“技术规范有可能通过法律明示的援引而变成法律规范，这样，对它的遵守就成了一种法律义务。但是，它作为法律适用的依据永远是有关的法律，而并非将它‘制定’为技术规范本身”。（１４） 无论如何，随着行业自治规范合法性的获得，其法律效力也会得到空前增强。

（二）行业自治规范对国家法律的影响

行业自治规范虽然不属于国家法律的范畴，但它对国家法律却会产生极大的影响。

１。行业自治规范可以在相当程度上补充国家法律的不足。一方面，国家法律的体系庞大、内容繁多，无法避免成文法一脉相承的僵化和刻板，而且法律具有的不确定性和滞后性，都使得其必然带有自身难以克服的局限性。这就迫使我们利用行业自治规范防范因法律局限性引起的风险或者满足成长中市场的需要，及时有效地调节各种经济关系。特别是“我国目前正处在迈向现代化的社会全面转型时期，现实生活中还存在着一些无法可依、执法不严、违法难究的情况，在这个时候，作为社会控制手段的社会规范就具有格外重要的意义：法律（制定法）可能存在着是否健全、适用等多方面的问题，而作为‘活法’的社会规范却不存在这样的问题”。（１５） 另一方面，国家法律的推行无疑需要更高的成本，而通过协会的自我规范则避免了国家的过分介入。社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预是做不到这一点的。自我规范使社会团体成为推行公共政策的组织，这不仅有利于社会秩序的稳定，同时也降低了国家管理的成本。（１６）

２。行业自治规范在立法层面对国家法进行渗透，从而成为国家法的来源。协会作为利益代表不仅参与国家立法活动，而且自治组织的规范还通过不同渠道被国家赋予了强制力，其中有些行业自治规范已转化为国家制定法。这种源于市场自身的行业自治规范不同于由国家机构自上而下指令性发布的法律规则，而是由市场主体在多次重复实践过程中逐步发展出来的，从而也是最为贴近实践的。它们成为国家法律体系完善和不断发展创新的源泉。因此，国家立法时越来越注意对行业自治规范的吸收，如国家法律常常直接采纳行业自治规范中的规定，或者将其决定建立在这些规定的基础之上，特别是当这些规定与国家法律不相违背时尤其如此。

３。行业自治规范还会对国家法律的执行产生影响。大多数情况下，行业自治规范对国家法律的执行具有很大的协助作用。因为一方面，国家法律经过行业自治规范的细化就具有更强的操作性；另一方面，经过协会民主机制的内化，国家法律能获得行业成员最大限度的认同而减少执行中的障碍。但是，如果行业自治规范与国家法律发生摩擦，则也有可能成为法律执行的障碍。如一些行业纷纷推出的行业自律价就明显有悖于《中华人民共和国价格法》第１４条“经营者不得相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的规定。旅游饭店业协会禁止“消费者自带酒水”的行业规定也违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第９条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”的规定，以及第２４条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”的规定。

（三）国家法律对行业自治规范的限制

在吸收行业自治规范的合理因素的同时，国家立法对行业自治规范也进行着必要的约束和限制，以确保其自治不至于偏离法治轨道。因此，行业自治规范的制定必须遵循“国家立法优先”（法律优先）与“国家立法保留”（法律保留）两项基本原则。

法律优先原则要求行业自治规范不得与国家法律和法规相抵触，遵守国家法是行业自治规范发生法律效力的前提。一般情况下，行业自治规范都会明确地表明这一点。如《杭州饮食旅店业行规行约（试行）》（１７） 第３９条规定：“本《行规行约》如与国家制定的有关法律、法规相矛盾，以国家制定的法律、法规为准。”强调法律优先原则要注意两个问题：（１）应当对“不得抵触”做准确理解。一方面，如果法律没有规定的事项，行业自治规范可自主设定（除下文所讨论的法律保留的事项外），不得以“没有法律依据”为由而否定其效力；另一方面，“不得抵触”是指行业自治规范不得与国家的强制性规定相抵触。有些事项国家虽已有规定但不属于强制性规范，行业自治规范也可自行规范。例如，国家制定有推荐标准，则行业可依本行业实际情况设定自认为合适的行业标准；但如果国家规定的是强制标准，则行业自治规范不得另行规定低于国家标准的行业标准。（２）应当明确效力优先与优先适用并不是同一含义。尽管国家法律的效力层次高于行业自治规范，但在不违背国家强行法的前提下，行业自治规范应该优先于国家法而适用。如韩国全炳梓教授在其《多元社会法律的性质与作用》的论文中批评中央集权制国家权力主宰下的制定法，削弱了其他社会规范，国家的法律支配着社会生活的各个领域，使国家的价值观和生活文化出现划一化的现象。他认为，各社会团体的自律如不违背全社会的利益，其成员应优先遵守其自律规范。（１８） 我国学者姜明安教授也认为：“社会公权力组织内部的活动只要与法律不相违背，就具有自治性，国家公权力不得介入。”（１９） 因此，在效力不冲突的情况下，应当优先适用行业自治规范。

法律保留原则要求关于公民基本权利等专属立法事项只能由法律规定，行业协会不得设定限制公民重要权益的规范。坚持重要权利法律保留原则，既能保障行业成员的重大权利，又可避免对行业自治事务的过分干预，有利于保证行业协会管理目的的实现。德国联邦宪法法院在一个关于职业医生的案例中指出：“虽然保留了实行自治的领域，但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国的原则，还来自于民主的原则。立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由适用。”（２０） 发生在我国的“亚泰足球俱乐部状告足协”一案（２１） 中也涉及自治领域内法律保留原则适用的问题。《中国足球协会章程》第８７条规定：“会员协会、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。”据此，被告（中国足球协会）对法院的管辖权提出了异议，认为该案不属于法院的司法管辖范围。但是，司法上的诉讼权毫无疑问属于基本权利范畴。根据法律保留原则，行业协会在制定自治规章时无权限制公民的基本权利，因此，其自行排除司法介入的规定显然是无效的。对此，全国人大代表两次向全国人大提交议案，认为“中国足协章程有关排斥司法管辖的规定必须予以修改”。（２２）