浅论中国传统法律思想概说(一)

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作者：施裕龙　吴辰亮　孙琦龙

　　论文关键词：法律传统；法律起源；法律思想
　　论文摘要：中国传统法律思想是我国重要的历史文化遗产之一，同时也是我国现代法律要求研究的对象。对我国传统法律思想尤其是儒、法、道三家思想进行重新梳理和解释这无疑也是对我国现实的法律实践面向法制现代化转型有着重要的价值启示。

　　一、中国传统法律起源概述
　　(一)中国传统法律源于何时
　　一是认为起源于五帝时代。如《管子·任法》有：“皇帝之治天下也，其民不引而来，不推而往，不使而成，不禁而止。故皇帝之治也，置法不变，使民安其法者也。”
　　二是认为起源于夏代。这种观点是基于公共权力的设立而建立起来的一种学说。这种公共权力在每一个国家都存在。“构成这种权利的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制设施，这些东西都是以前的氏族社会所没有的”。
　　三是认为起源于商代。我国在20世纪二三十年代有学者根据考古发掘的殷墟甲骨资料推定，汉字出现于商代，因此中国传统法律也应当源于殷商时期。例如，陈顾远认为，“《中国法制史》之始页，惟有断自殷代”。
　　四是认为起源于原始社会末期。现代法律被定义为由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的。因此越来越多的学者在探讨我国传统法律起源的时候，从国家的起源作为探索点。我国古代法，早在黄帝时期就已见端倪，《皇帝李法》作为法的胚胎已孕育于原始社会末期的母体之中。
　　(二)中国传统法律何以产生
　　关于中国法律何以产生，目前学术界还存在比较多的观点，但占主导地位的是“刑起于兵”和“源于祭祀”这两种观点。一是认为刑起于兵。在原始社会末期，战争使军纪、号令成为规范；战争促进了最早的审判制度；战争促进了惩罚手段的诞生。二是认为源于祭祀。久而久之便成为一种习惯，而这种习惯逐渐制度化，进而固定为一整套行为规范体系。
　　二、中国传统法律思想洞悉
　　在中国传统法律思想中以儒、法、道三家思想占主导地位，儒、法在春秋战国时期形成以后对以后的历朝历代都产生了深刻的影响。因此，在中国传统法律特点这篇文章中有必要对这三家思想进行进一步的探讨。