关于普通高校与学生法律关系透视(一)
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论文摘要：通过评述国内外普通高校与学生之间的法律关系理论，认为二者公法上存有特别权力关系、外部行政法律关系，私法上有民事法律关系以及教育契约关系。不同的法律关系决定不同的学生权利救济制度。根据高校特殊的法律地位以及与学生的不同法律关系，应该建立一套完善的权利救济制度。互相衔接配合，最终达到维护高校教育性必需的自主性管理权与保护学生合法权利的目的。
论文关键词：普通高校；学生；法律关系；学生权利救济
在我国，司法实践中将大学作为法律法规授权的组织来对待。根据教育法律法规授权，高校是具有行政主体资格组织，行使特定的行政权力或公共管理权力…。普通高校与学生的法律关系，现行法律没有明确、具体的规定。随着高校管理法制化，收费制度和后勤社会化等一系列改革，以及大学生权利意识的增强，特别是大学生状告母校的司法实践，普通高校与学生法律关系等相关理论落后于实践发展需要的矛盾凸显，“教育实践中矛盾错综复杂之时，就是检验这些实践的理论基础之日。”因此，明确普通高校与学生的法律关系必要而迫切。
一、学理争鸣：国内关于高校与学生法律关系观点分析
(一)特别权力关系
对我国高校与学生之间的法律关系的性质，学界大都认为应属于公法人内部的“特别权力关系”。秦惠民教授以“特别权力关系”理论为基础，认为“高校与学生之间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。隶属型法律关系，以法律关系主体双方的法律地位不平等为主要特点。高校与学生的平权型法律关系，仍然不同于普通的民事关系，学生依然承担认可和服从学校管束的权利，否则高等学校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利，直至从根本上改变学生的法律地位。在这种法律关系中，主体双方的权利义务不完全对等。”
我国《教育法》、《高等教育法》都明确赋予了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”等自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证目标的实现而对于其内部事务进行处置的“自由裁量权”。我国法律对于高校自主管理权的确认和维护，可以理解为法律对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。
(二)外部行政法律关系
这种观点认为，高校代表国家为社会提供公共教育，对学生的管理是为了国家和社会公共利益，而并非为了高校自身的利益，其行使的管理权具有公法性质。同时，高校与学生法律地位具有明显的不平等性。因此，普通高校与学生之间的关系为外部行政法律关系。而公法性质的关系是要有法律的监督，须接受司法审查。外部行政法律关系的观点便于司法审查学校的管理行为，但是不利于保护高校教育性必需的自主性管理权。
我国高校作为法律法规授权行政主体，与学生之间的行政法律关系在客观上有其特殊性。我国的行政法沿袭特别权力关系理论，根据本国实际情况创设了“内部行政法律关系”这一概念，认为高校与学生的关系是一种特别权力关系。这有利于维护高校必要的自主性管理权，使学校成为法律不能触及的“国中之国”，不利于维护学生的合法权利。
(三)民事法律关系
普通高校和学生分别作为法人和公民而存在，他们作为平等的民事主体享有财产权、人身权、债权、知识产权等民事权利，并承担相应的义务。这种法律关系，在法理上双方地位是平等的，属于私法性质。主要属于民法的调整范围。我国民法通则规定，民事主体的法律地位平等。从民事法律关系讲，双方必须平等履行各自义务。
在我国公立高校的特殊环境下，民事关系的双方，实际地位并不对等，学校与学生之间的服务合同，明显属于“格式合同”的性质，学生处于被动接受学校规定的状态，这导致高校民事法律关系行政化、权力化成为一个比较突出的问题。民事法律关系表面上强调了高校与学生的平等关系，推崇意思自治、契约自由。但是从实际情况来看，这实际上是以一种理论上的平等掩盖了实际上的不平等，就是将一种行政管理关系说成民事关系。单纯地把高校与学生的关系认定为民事法律关系，不利于保护学生合法权利。
(四)教育契约关系
高校与学生的法律关系能否用教育契约的观念来认识，尚存争议。现在有学者提出，应当用教育契约的理论重新构建公立学校与学生之间的法律关系。认为学校是从事公共服务事业的法人，学校与学生是建立在平等、自愿基础上的提供服务和接受服务的法律关系，二者之间是一种对等的权利义务关系。在教育契约关系中，强调学校与学生的法律地位平等，把学校和学生作为两个平等独立的主体，而不是一方服从另一方权力约束的关系这种观点承认学生享有司法救济的权利。
二、德国日本关于高校与学生法律关系理论
随着法治理论和人权原则的发展，国外高校与学生法律关系也有一个发展变化的过程。因为我国接近大陆法系，本文主要从德国、日本借鉴相关的理论观点。
(一)“特别权力关系理论”
特别权力关系源于19世纪的德国公法学，是指在特定行政领域内国家或公共团体等行政主体对与其有较强依附性的相对人有概括命令强制的权力，而相对人却有服从义务的特殊关系。传统特别权力关系凸显出对权力服从的特质。即在为实现特别权力关系所设定的目的所必要的限度内应尊重行政主体的自主性裁量权，“在此限度内，人权也在内容上受到制约。同时，在形式上也要求严密的法律依据，进而，裁判性救济也受到限定。”这种理论把公立高校与学生的关系强调为学校行使强有力的公权力的特别权力关系，不适用一般情况下应遵循的法律保留原则和权利保护原则，学校出于教育目的和学校内部管理的需要，有权自行制定规则行使惩戒权，而无需具体法律依据，学生对学校的权力行使，不得提起诉讼。
由于特别权力关系排除了法治行政原理的适用，因而受到现代行政法学的全面批判。二战后其合法性和妥当性就面临挑战。
(二)“重要性理论”
德国学者乌勒(Ule)对特别权力关系理论进行了修正，在传统的特别权力关系内区分出基础关系(外部关系)和管理关系(内部关系)。在基础关系与管理关系二分的基础上发展了重要性理论。该理论认为，为了使学校有效实施教育管理职责，在学校的目的限制范围之内，即使没有法律的特别规定与授权，学校仍然可以根据自己的内部规定行使一定的管理权，并且不受司法审查，但是与学生基本权利保障有关的重要事项，必须由法律规定并接受司法审查。即凡是涉及到学生的基本权利或重大权益的事项，属于法律保留的范围之内；凡是只涉及学生的日常管理等非重要事项，属于高校自主立法的范围。由此可见，虽然德国仍没有完全放弃特别权力关系，但已大大限制了特别权力关系的适用范围。
(三)‘l部分社会说”
在日本，最高法院在1977年3月15日有关富山大学学分不认定案的判决中仍然“承认有部分性秩序为特别关系”，认为“国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会”，但另一方面，又“承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及到市民法秩序时(例如，学生的退学处分)，就要接受法院的司法审查。”因此，“在日本虽仍维持特别权力关系之理论，但如公立学校学生，受到开除学籍处分时，得准其提起诉讼。这说明，传统的特别权力关系理论在日本也受到扬弃。
从总体上说，国外关于公立高校与学生法律关系的理论发展趋向于对人权原则和依法行政原则的遵循，重视对学生合法权利的保护和救济，仅在有限的范围内兼顾高校教育性管理的特殊性而承认其裁量权的存在。虽然我国与国外大陆法系在法律文化、法律传统和法制观念等方面有显著的差异，但是任何宪政国家对人权保障的价值追求是共同的。上述理论对界定我国普通高校与学生法律关系有重要的借鉴意义。
三、关系透视：高校与学生法律关系明析
(一)高校的公法人化取向
在德国，普通高校在法律理论上归属于公务法人，其内部组织机构及其与学生之间的关系都属于公法性质，在整体上受公法调整。普通高校法律地位的公法人化，已经是世界高等教育共同的发展趋势¨。。。我们可以参照大陆法系国家对高校的定位，确立我国高校为法律法规授权的特殊行政主体的法律地位。这有利于高校权力的行使和学生合法权利的保护，符合法治精神和国际上高校与学生法律关系理论的发展趋势。