论物权变动中未经登记的受让人利益的保护――兼论我国物权变动立法模式(一)
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[内容摘要]物权变动的未经登记的受让人利益保护是我国立法中一个容易忽视的问题。我国物权立法应该对物权变动的未经登记的受让人的利益实行物权保护的模式。当事人合意产生物权效力的立法模式具有深厚的法理基础，具有适合我国国情的社会基础，也具有一定的立法基础。
[关键词] 物权变动，物权效力，债权形式主义，合意，物权法
一、买受人利益的保护在两种不同模式下的比较
案例一：1996年6月，张某将自己的房屋以2万元的价格转让给肖某。肖某取得张某的房产证后，并没有办理过户登记手续。肖某在使用该房屋不到两个月之后，对房屋略加修缮然后以4万元的价格转让给丁某。丁某从肖某那里取得张某的房产证，但也没有办理过户登记手续。丁某住了一年后，以5万元的价格将该房屋转让给赵某。赵某也没有办理过户登记手续。在赵某居住期间，即2001年，该房屋所在的位置被划为经济开发区，该房涨至20万元。此时张某诉请法院判决其与肖某的买卖合同无效，要求肖某返还其房屋。由此而发生争议。
对于本案，存在两种观点。第一种观点认为，由于房屋买卖没有经过登记，合同无效，该房屋的所有权并没有转移。我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”由以上两条规定可知，在我国，房屋买卖合同以登记为生效要件。本案张某与肖某之间的房屋买卖合同没有登记，应当认定为无效。既然合同无效，房屋的所有权并没有转移，仍然归属于张某。出卖人负有返还价金的义务。同时，由于合同无效，出卖人张某不存在承担违约责任问题。至多只能承担缔约过失责任。
第二种观点认为，这些合同有效，但是房屋的所有权不能转移。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据该规定，虽然我国《城市房地产管理法》第35条规定房地产转让必须经过登记，但是并没有规定房地产转让合同经过登记才能生效。因此，本案张某与肖某之间的房屋买卖合同仍然有效。但是由于没有登记，房屋的所有权并没有转移，仍然应该归属于张某。由于买受人丁某、赵某知道该房屋的所有权人是张某仍然买受该房屋，其主观上并非善意，不存在善意取得问题。当然，出卖人不能把房屋所有权转移给卖受人，违反合同，应该承担违约责任。
案例二：1998年，张某是某软件公司的员工，因成绩突出，软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年，张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实，得知这是软件公司奖励给张某的房子，于是支付相关款项后搬进居住。2001年，张某在一次交通事故中不幸逝世，遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由，主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。由此发生争议。
对于本案，存在三种观点。第一种观点认为，按照我国《合同法》第 186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，在本案中，软件公司没有为张某办理房屋产权过户登记手续，所以当然可以撤销赠与合同，软件公司与张某的赠与合同因被撤销而至始不存在，张某不能取得房屋的所有权，张某的转让行为属于无权处分行为，杨某明知该事实存在，不构成善意取得，我国既有立法也不承认不动产的善意取得。张某的儿子应该返还杨某的价款以及自接收该款项之日起至返还之日为止的利息，而杨某则要支付居住该房屋期间的租金。
第二种观点认为，软件公司与张某的赠与合同有效，但是由于没有办理房屋产权过户登记，按照我国现行法律的规定，张某并不能取得房屋的所有权。如果张某的儿子不能进行房屋转让登记，杨某可以诉请张某的儿子承担违约责任。
第三种观点认为，软件公司与张某的赠与合同有效，杨某可以依据该有效的合同诉请张某的儿子办理房屋转让登记。而张某的儿子可以诉请软件公司办理相关产权转让手续。
显然本案中，第三种是一种对杨某与张某的利益保护较为合理的观点。但是，这是一种现有立法难以得到支持的观点。根据我国《合同法》第186条（关于赠与合同的规定）、《民法通则》第72条（关于财产所有权转移的一般规定）以及《合同法》第44条（关于财产所有权转移的一般规定）、第133条（关于财产所有权转移的一般规定）以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，因为房屋所有权因没有登记尚没有转移，而赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销，那么该赠与合同因被撤销而无效。既然无效，张某的儿子、诉请软件公司办理相关产权转让手续就失去了其基础。因为张某的儿子的处分行为是一种无权处分行为，根据《合同法》第51条，杨某与张某的合同也属无效合同，杨某的诉请也失去其根基。
以上两则案例尽管有所不同，但争议的焦点都在于：在物权变动情形中，如果出让人与受让人仅仅达成相关的合意，而没有按照法律规定的方式进行公示，能否发生物权变动的法律效果。这涉及物权变动的立法模式问题。如果实行物权变动的意思主义立法模式，那么仅有出让人与受让人的合意就可以发生物权变动的法律效果，法定的公示至多只是对抗第三人的要件而已。法国与日本就实行此种模式。如果实行物权变动的债权形式主义（亦称折衷主义），那么在出让人与受让人达成合意之外，还需要按照法定的方式进行公示才能发生物权变动的法律效果。奥地利与瑞士等国实行此种立法模式。 [1]从公示的法律效力的角度看，这两种立法模式分别对应于公示对抗要件主义与公示生效要件主义。
我国现行法在物权变动问题上究竟采取何种立法模式，需要通过民法解释予以明确。《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》制定于1986年，当时在我国作为交易标的物的财产几乎都是动产，民间的不动产交易十分罕见，在这种历史语境下，《民法通则》第72条自然是主要针对动产物权变动而设计的，以交付为原则。后来，随着商品经济的发展，不动产交易逐渐增多，我国先后颁布《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规，对房屋所有权、土地使用权等不动产物权的变动作了相应的规定。这些规定可以理解为《民法通则》第72条所谓的“法律另有规定”。《合同法》第133条沿用了《民法通则》第72条的立法表述，在公示问题上为单行法的适用留下余地。
《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”按照《担保法》第41条与42条的规定，以房屋、土地使用权等不动产以及交通工具、企业设备等特殊动产设立抵押权的，以登记为生效要件。如果把《民法通则》第72条、《合同法》第133条、《城市房地产管理法》第35条以及《担保法》第41条与42条结合起来，进行文义解释与体系解释，就可以得出如下结论：在我国，不动产物权变动实行债权形式主义，以“债权合同+登记”作为物权变动的生效要件。动产物权变动的情况比较复杂，原则上以交付为生效要件，交通工具、企业设备等特殊动产设立抵押权则以登记为生效要件，依据《担保法》第43 条的规定，以其他动产设立抵押权的，以登记为对抗要件。由此可见，对于动产物权变动，我国实行的是一种混合式的立法模式――既有债权形式主义的因素，又有意思主义的因素，或者说既有公示生效要件主义的因素，又有公示对抗要件主义的因素。
前文所举的两则案例都涉及不动产物权变动，依据我国现行法的债权形式主义，第一则案例应当以如下方式处理：由于张某与肖某签订合同后没有办理房屋产权过户登记，肖某只能享有对房屋的债权，并不能取得房屋所有权。肖某将该房屋转让给丁某的行为属于无权处分，由于丁某知道肖某没有处分权，所以不能构成善意取得。同理，此后丁某与赵某签订的合同也是无权处分，赵某也不能取得该房屋的所有权。在第二则案例中，由于软件公司赠与给张某的房屋没有办理产权过户登记，房屋所有权并没有转移给张某，依据《合同法》第186条的规定，赠与人软件公司有权撤销赠与合同，撤销之后，合同即丧失效力，张某将该房屋转让给杨某，属于无权处分，杨某不能取得房屋所有权。
从解释论的角度看，以上处理方案是正确的，符合我国现行的债权形式主义立法模式。然而，从立法论的角度观之，债权形式主义立法模式的正当性却值得检讨。尽管此种模式有利于确保标的物权属状况的清晰、明确、透明，在一定程度上可以起到防止不特定的交易第三人遭受损害的作用，但也存在比较明显的弊端，择其要者，分述如下：
其一，受让人的利益得不到充分的保护。在上述第一则案例中，作为房屋第一受让人的肖某未能取得房屋的所有权，尽管他可以依据有效的合同要求出让人张某承担违约责任，但这只不过是债权的救济方式，其效力与物权的救济方式不可同日而语。如果此时张某还有其他债权人，而他的责任财产又不充足，那么肖某即便主张违约责任也得不到充分的救济。而在第二则案例中，由于赠与合同被撤销，受赠人不能主张违约责任，处于更为不利的境地。
其二，保护了恶意出让人，违背民法公平正义、诚实信用的价值理念。在上述两则案例中，出让人既然已经与受让人达成了有效的合同，而且标的物已经交付，那么就应当信守诺言，尊重财产变动的事实。然而，在债权形式主义的模式下，出让人却可以任意反悔，以未经登记为由，将标的物讨回来，这种背信弃义的恶意行为得到法律的保护，显然是极不合理的。
其三，不利于维护交易秩序的稳定。在上述两则案例中，标的物都经过多次转让，形成一个交易链，这种情形在实践中并不少见。依据债权形式主义，第一受让人因未办理登记不能取得标的物所有权，其他受让人（后手）也因此不能取得所有权，而且由于我国《合同法》第 51条将无权处分合同定性为效力待定合同，所以其他受让人甚至得不到合同的保护，这种“多米诺骨牌效应”使得整个交易链都归于断裂，严重损害了交易秩序的稳定。
笔者认为，我国物权法不应当固守物权变动的债权形式主义，如果不动产转让合同（合意）是有效的，并且标的物已经交付，法律就应当承认其能够产生物权变动的效力。
二、当事人合意产生物权效力的法理基础
在物权变动的情形中，双方当事人的合意能否产生物权效力在很大程度上取决于对物权本质的认识。传统观点认为，物权是对物直接支配的权利，具有排他性与对世性。基于物权的支配性、排他性与对世性的特征，为了保障交易第三人的利益免受不测之损害，物权法要求物权及其变动状况应当按照一定的方式予以公示。
那么，能否据此推断出公示是物权的本质特征呢？笔者认为，物权的公示不是物权的本质特征，而是传统物权法理论基于物权的支配性、排他性与对世性特征，为了维护交易安全而延伸出来的一个制度性构建。物权公示制度的立法目的仅仅在于保护第三人的利益，离开了第三人的保护，也就失去了其应有的意义。学者们也正是从这个意义来论及物权公示制度的。比如王利明先生认为，物权变动公示的意义在于“一方面，物权直接反映所有制关系，对社会经济关系影响重大，不能允许当事人随意创设物权，满足法律规定的公示方法才能设定物权，如此才能充分体现物权的法定原则；另一方面，物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益与交易安全，不能允许当事人通过合同自由创设物权。”[2]孙宪忠先生认为，不动产物权的登记具有权利正确性推定的效力、物权变动的公示效力以及善意保护的效力等[3].所以，顺乎逻辑的推演结论是，只要不牵涉到第三人，公示也就没有必要，或者说，没有我们依照习惯性思维所想象的那么大的意义。正因为如此，《法国民法典》第711条规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”只要根据当事人所达成的债的效果就能够产生物权的效力，这就是为学者们所诟病的意思主义。的确，此种立法例把物权变动与债权行为的效果相混淆，没有明确地区分物权与债权，不利于保护第三人的利益，从某种意义上说也不利于维护交易的安全。为了克服此种弊端，法国的法官在实践中发展出对抗力规则，物权的转让不经公示不能对抗第三人，但是在双方当事人之间依然能够发生物权转让的法律效果。这种“合意+公示对抗要件”的物权变动立法模式兼顾契约自由与交易安全，尽管其具有很多缺点，[4]但是就买受人利益保护的问题上，能够有效保护第三人的利益这一点上值得效仿。
传统物权法理论中的很多原理都是建立在这样一种假设（或者说想象）的基础之上的：物权以及物权的变动涉及第三人的利益，这一点与债权不同，债权仅涉及双方当事人的利益。正是基于此种假设，物权变动的债权形式主义才会被很多学者奉为正统。然而，在现实生活中，很多物权变动的案件却根本不涉及第三人的利益。[5]从这个意义上说，债权形式主义的理论基础并不牢固，甚至可以说是带有虚构的成分。物权变动规则的设计固然应该考虑不特定第三人利益与交易安全，但不能“一叶障目、不见泰山”，忽略了交易双方当事人本身意志与利益。对于交易的双方当事人来说，在不涉及第三人利益的场合，承认他们之间合意的物权效力，并不会损害交易安全，更不会危及社会公共利益。即便在涉及第三人利益的情形中，也不应该无条件地保护第三人的利益。只有在第三人主观上是善意的，即根据交易当时的客观情形，其不知而且也不应该知道物权变动事实上已经发生，其利益才能获得保护。如果第三人主观上是恶意的，即便交易双方当事人没有对物权变动予以公示，也应该承认发生物权变动的法律效果。