论我国保管合同制度的法律适用(一)

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关键词: 保管合同/注意义务/转保管/报酬支付义务

内容提要: 《合同法》第十九章有关保管合同制度的妥适适用有赖于法释义学的协助。本文采取法释义学的方法阐述了保管物的范围、保管人注意义务的标准、保管人转保管与违反使用禁止义务的法律后果以及保管合同提前终止时的报酬支付等若干重要问题,以期增强保管合同制度的可实践性。

保管合同是传统民法中的重要合同类型之一,也是我国《合同法》所规制的十六种有名合同之一。《合同法》以专章（第十九章,第365 -380条） 16条的篇幅对保管合同的概念、成立、保管合同双方当事人的权利义务与责任等作出了较明确的规定,这无疑具有重要意义。然而,这些条文要由书本上的法转化为实际行动的法,都还有相当长的一段距离,其中,学说的协力无疑是不可或缺的,本文即试图运用法释义学的方法,对保管合同中若干重要的问题予以阐释,以增强其可实践性。

一、保管物的范围

《合同法》第365 条规定:“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。”该条中“保管物”的外延为何？ 这直接决定了保管合同制度的适用范围。对保管物的范围,世界各国或各地区的立法并不相同,其中《奥地利民法典》第960 条、《日本民法典》第657条、我国台湾地区“民法”第589条、我国澳门地区民法第1111条等认为保管物包括动产与不动产, [1][2]如我国澳门地区民法第1111条规定:“寄托系指一方将动产或不动产交付他方保管,而他方于被要求返还时将之返还之合同。”而《法国民法典》第1918 条、《德国民法典》第688条、《瑞士债务法》第472条第一款、《意大利民法典》第1766条等则认为保管物以动产为限。[3]如《德国民法典》第688 条规定:“根据保管合同,保管人负有保管存放人所交付的动产的义务。”笔者认为,由于《合同法》对保管物的范围未设限制,因此保管物的范围除动产外,还应包括不动产。对不动产的保管,有学者认为,不动产之保管,如有看守人或管理员时,一般常属雇佣或委任,甚少以寄托契约为之。因此主张保管物应限于动产。其实,若以不动产的保管可采取雇佣或委托合同方式为由而否认其可成立保管合同的必要性,则动产亦无必要成为保管合同的标的,因为动产的保管也可采取雇佣或委托合同的方式。

保管物虽一般为寄存人所有之物,但不限于寄存人所有之物。第三人之物也可作为保管的标的物,如寄存人将拾得之物交给保管人保管,甚至保管人所有的物在特殊情形也可成为保管的标的物,如承租人将租赁物临时交给出租人保管,此际出租人作为保管人系保管自己之物。但若保管物为盗赃物,此际,固可成立保管合同,但该合同能否有效,则应区分不同情形而定:当保管人为恶意时,该保管合同应属违反公序良俗而无效。当保管人为善意时,因公序良俗的违反不能仅以客观行为为断,还需考虑法律行为、当事人的主观意识,该保管合同应为有效；但保管人嗣后发现保管物为盗赃物的,该保管人可以错误或欺诈为由撤销保管合同,并拒绝继续保管。[4][5][6]《物权法》第2 条第二款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”亦即,法律在物（动产与不动产）之外,亦承认“权利”可作为物权的标的物。与此相关,在物之外,权利可否作为保管给付的标的物？ 如知识产权可否作为保管的标的物？我认为,虽然知识产权的相关证明资料可作为保管的标的物,但知识产权本身不能作为保管的标的,无成立知识产权保管合同的可能。

二、保管人应尽何种程度的注意？

《合同法》第369 条第一款规定,“保管人应当妥善保管保管物。”该条确立了保管人妥善保管保管物的义务。然而,保管人在保管过程中应尽何种程度的注意？ 对债务人所应尽的注意,传统民法理论根据程度的不同确立了三种不同的注意标准:一为普通人的注意,欠缺普通人的注意即为重大过失。二为与处理自己事务为同一的注意,违反此种注意义务,即为具体轻过失,也称主观的轻过失。三为善良管理人的注意,违反此种义务即为抽象的轻过失,也称客观的轻过失。近代民法倾向以债务人对抽象的轻过失负责为原则,对具体的轻过失或重大过失负责为例外。大陆法系各国沿袭罗马法,根据保管合同中双方当事人的利益关系来确定保管人的注意义务,即有偿保管人的注意义务与无偿保管人的注意义务不同,前者较后者要重。如根据《法国民法典》第1927 条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第659条、我国台湾地区“民法”第590 条、《意大利民法典》第1927条等的规定,无偿保管人应尽与处理自己事务同一的注意,而有偿保管人则应尽善良管理人的注意。当然,这些立法在具体表述上略异。如法国、德国、我国台湾地区等民法皆专门规定无偿保管中寄存人应尽与处理自己事务同一的注意,而意大利民法则规定,“受寄人应当在保管中尽善良家父般的谨慎注意的的义务。如果寄托是无偿的,过失责任要在较轻的范围内给予考虑。”《合同法》立法过程中,由专家学者起草的《合同法建议草案》曾采纳此种主张,规定有偿保管人承担抽象轻过失责任,无偿保管人承担具体轻过失责任。《合同法》第369条第一款是否可通过诉诸比较法解释或立法史解释的方式而采取相同或类似的见解？

欲确定我国法上保管人注意义务的程度,必须考虑到《合同法》第374条有关保管人责任的规定。《合同法》第374 条前段规定,“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的,保管人应当承担损害赔偿的责任。”此段应解释为是对有偿保管合同保管人责任的规定。考虑到我国合同法对违约责任采纳严格责任的归责原则,有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重,还须就通常事变负责。[7][8]因此,依我国合同法,除法定免责事由外, [9]在保管期间保管物损毁灭失的,有偿保管人即应承担违约责任,不管其是否具有过失。此外,《合同法》第374条后段又规定,“保管合同若为无偿,保管人证明自己没有重大过失即不承担违约责任。”因此,对无偿保管合同而言,保管人仅需尽普通人的注意义务,保管人若已尽一般人所应尽的注意即无重大过失,从而可以免责。当然,保管人欲免责应就其已尽该种注意义务负举证责任。显而易见,对无偿保管合同,我国法采用的是过错推定责任。

三、保管人的亲自保管义务

《合同法》第371 条第一款规定,“保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外。”该条确立了保管人的亲自保管义务。之所以科保管人以此种义务,其根源在于包括保管、承揽等在内的以劳务给付为内容的合同十分重视当事人之间的信任关系。

（一）亲自“保管”的含义

保管人不得将保管物转交给第三人“保管”,此处所指的“保管”的涵义为何？应认为,此处所指的“保管”是指独立的保管而不包括辅助保管,保管人使履行辅助人辅助保管并不在禁止之列,换言之,此处“第三人”并不包括履行辅助人。[10][11]保管人使其辅助人辅助保管从而造成保管物损失的,应当依《合同法》第12 l条的规定由保管人承担违约责任。

（二）亲自保管的例外事由

由于保管合同具有专属性,[12]因此,保管人原则上应亲自保管寄存物,惟其例外情形,除《合同法》第371 条第一款规定的“寄存人同意”外,是否还应包括其他情形？ 大陆法系的立法往往还规定了免除保管人亲自保管义务的其他情形。如我国台湾地区“民法”第592 条规定,“受寄人应自己保管寄托物。但经寄托人之同意或另有习惯或有不得已之事由者,得使第三人代为保管。”不得已之事由是指因天灾或其他不可归责于保管人的原因而致使保管人无法保管寄存物的情形,如保管人生病、临时外出,或者保管场所因天灾而无法使用等。我国合同法宜借鉴此类规范将“另有习惯”与“不得已的事由”也列为排除保管人亲自保管义务的法定情形。

保管人将寄托物交付给第三人保管的,构成转保管或转寄托,该第三人为次保管人,转保管根据其是否符合法定的转保管事由而可被区分为合法转保管与违法转保管。

（三）适法转保管的法律效果

适法转保管可发生哪些法律效果？ 如寄托人可否要求次保管人履行保管合同、保管人是否退出原保管合同关系、保管人是否应对次保管人肇致寄托物毁损灭失的行为负责？等等。对此,我国合同法未设明文,依次分析如下:

第一,从寄存人与次保管人之间的关系来看,由于寄存人与次保管人之间并无合同关系,因此,寄存人不得要求次保管人承担债务不履行责任,保管人无权直接要求次保管人履行保管义务。但因次保管人的过错导致保管物毁损灭失时,其可依据侵权行为的规定要求次保管人承担侵权损害赔偿责任。

第二,从寄存人与保管人之间的关系来看,寄存人与保管人之间的合同关系依然存续,保管人并不因转保管而退出保管合同保管人的地位,由次保管人取而代之,因此,转保管并非契约承担。

第三,当次保管人造成寄托物毁损灭失时,保管人是否或如何对寄托物的毁损灭失承担违约责任？ 《合同法》第371条第二款仅规定了违法转保管的法律效果:“保管人违反前款规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”可否对该条采取反对解释,从而认为适法转保管的保管人不必负责？ 或者认为该条为例式规定,保管人于适法转保管之际亦应与违法转保管之际一样应对保管物造成的损失承担损害赔偿责任。对此,世界范围内各国或各地区的立法存在不同做法。如《德国民法典》第691 条第二款规定,“经同意存放于第三人处的,保管人仅就存放时可归责于自己的过失负责。”而我国台湾地区“民法”第593条第二款规定,“受寄人依前条之规定,使第三人代为保管者,仅就第三人之选任及其对于第三人所为之指示,负其责任。”我国有学者主张,此时保管人就对第三人的选任与指示上的过失承担责任。[13]笔者认为,既然保管人使用次保管人已经寄存人同意,“如不问债务人对其被使用人之选任及监督有无故意或过失,即因被使用人有故意或过失而令债务人负债务不履行之责任,显非诚信原则所许。”[14]而且委托为劳务合同的典型,保管、仓储等合同依其性质可类推适用委托的规定,[15]而《合同法》第400条明确规定,“转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”因此,应认为保管人仅应对次保管人的行为承担选任与指示过失责任。