美国软件专利制度发展脉络(一)
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摘要：美国的专利法已有200多年的历史，其软件专利审查基准的实施也有10年。如今美国在软件行业中处于世界领先地位，其软件专利的保护作用也是举足轻重。中国的软件行业起步不久，软件保护尤其是软件的专利保护还亟需完善。本文回顾了美国软件专利制度的发展历程，希望能对我国的软件专利制度提供一些借鉴。
关键词：软件专利 专利法 实用性
Abstract: Patent Law of USA has a history of more than 200 years and the Examination Guidelines for puter-Related Inventions has been implemented for 10 years. The software patent has great effect to America’s leadership of software industry in the world. China’s software patent institution is still in desideration of improvement. This paper tries to retrospect the history of America’s software patent and makes use of reference to China’s software patent lawmaking.
美国的专利法已有200多年的历史，在此悠久的岁月里，美国人利用其专利保护了自己的科技发明和商业特权，并逐步构成了美国的专利战略。但有关软件的专利是个例外，在 1996年之前，美国没有明确的软件专利的法律。计算机软件兼具“技术功能性”和“作品性”，使得对其保护总是在专利法与版权法之间徘徊。近年来美国对软件授予专利大开其门，从以版权法为主的保护向专利法保护倾斜，形成了一种对软件加强专利保护的潮流。软件专利作为专利中较为特殊的一种，在保护方法上亦有其特殊性。本文试以理清美国软件专利制度的发展脉络，来总结其发展规律及对发展中国家可能的借鉴。
1． 美国知识产权及专利制度简介
1787年9月制定的合众国宪法规定：“为发展科学和有用的技术，在一定期间内，保障作者和发明者对其著作和发明享有独占权”。1802年成立了直属国务院的专利与商标局。1790年美国第一部专利法颁布。美国现行的专利法是1952年制定公布的，1984年11月作了一次较大的修订，1994年年底通过的关贸总协定关于知识产权的实施法规对专利法作了重大修改，1954年的原子能法和清洁空气法也为专利工作提供了依据。1996年，美国专利与商标局发布了“与计算机相关的发明的审查基准”。[2]
美国实行的是联邦法和州法并存的两级法律体制。美国联邦政府和各州都有知识产权立法权。联邦法主要是成文法，辅之以普通法；各州的普通法，一般以判例形成。美国法律的核心是判例法。美国的法院分为联邦法院系统和州法院系统。由于知识产权法以联邦法为主，因此联邦法院系统是有更多的司法管辖权。联邦巡回上诉法院对专利诉讼具有排他性的上诉管辖权。[1]
与知识产权有关的判例有解释和创制知识产权法律的作用。生物技术、计算机软件与商业方法的可专利性的确定以相关判决为依据。美国知识产权有效地解决了知识产权保护中的新问题，不断扩展和创造了知识产权法律的内涵和外延，及时高效地推动了知识产权制度的发展。
实用性、新颖性和创造性是获得专利的实质条件。[3]除此之外，美国专利法具有以下几个特点：
(1) 先发明制度。发明者有获得专利保护的优先权，即使一项发明已获得了专利权，在一定的期限内如有人能提出发明在先的证据，仍可向美国专利局提出专利权的重新审查，如证据充分，则可以使对方专利权无效，而先发明者获得专利权。
(2) 宽限期制度。世界上大多数国家都要求发明者在其公开发明以前提出专利申请。美国专利法规定了1年的宽限期，即如果这项发明在其第一次使用或发表的1年之内，都可以申请专利。
(3) 早期公开制度。根据1999年《美国发明人保护法》，美国在专利申请的公开方面也与国际接轨，实行早期公开制度，即从最早申请日起满18个月，专利和商标局将会对美国专利申请进行公布。
2． 美国软件专利制度的发展
由于计算机软件包含有数学算法，而算法近似于自然法则，不属于美国专利法规定的法定客体，到1996年，美国专利与商标局发布了“与计算机相关的发明的审查基准”，软件专利得到较为确实的保障。
关于美国软件专利制度的发展时期，划分依据不同，发展时期不同。本文采纳以美国专利对软件的保护程度为划分依据，将其划为以下四个时期。
(1) 拒绝保护期 1966-1978年
美国专利法第101条(35U.S.A.§101)规定“任何人发明或发现任何新且实用的工序、机器、制品或物质组合，或由其产生的任何新且实用的改良，依本法所规定要件，应当享有专利。” [4]但是“自然规律，物理现象及抽象概念不在保护之列”。根据这一原则美国专利商标局(USPTO)始终对计算机软件的可专利性问题持怀疑态度。
1966年由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家特别委员会提出报告《计算机软件的专利性质》，指出：计算机软件不应得到专利保护，理由是计算机软件包含有数学算法，而算法近似于自然法则，不属于美国专利法规定的法定客体。但是与专利行政机关的态度相反，司法界对软件的专利保护持相对积极的态度。
1969-1970两年中美国关税与专利上诉法院(PA) [5]先后推翻了USPTO作出的三项驳回计算机程序专利申请的决定，判决授予申请人专利权判决的理由是：只要涉及计算机程序的机械执行过程，而不是思维过程，那么它作为“技术工艺”的一部分即具有可专利性，属于可获得专利权的法定主题。
但是1972年美国联邦最高法院受理Gottschalk vs.Benson,409U.S.63(1972)一案， [6] 推翻了PA的决定，做出如下判决：该专利申请的权利要求不限定于任何特定工艺和技术，或者任何特定装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法和数学公式是等同的，所以不能授予专利权。
在1976年的Dannvs.Johnston,425 U.S.219(1976)一案 [7] 和1978年的Parker vs.Flook,437 U.S.584(1978)一案联邦最高法院又两次否决了PA的决定，拒绝授予涉及软件的申请以专利权。但是联邦最高法院特别指出这些判决并不意味着他们否认利用专利法保护计算机程序的可能性。
从以上几个案例可知，在1978年之前，美国司法界在利用专利法保护软件上总体处于拒绝保护状态。
(2) 弱保护时期 1978-1981年
1978年PA在复审Freeman一案时提出“不能笼统的将一切计算机程序排除在专利法保护之外”的观点，并提出了“二步测试法”(Freeman-Walter-Abele Test)， [8] 即在判断涉及计算机软件的发明是否具有专利性时，第一步要求确定其权利要求是否直接或间接记载了一种数学模型或一项科学原理；如果是，第二步要判断其权利要求作为一个整体是否仅仅记载了一种数学模型或一项科学原理。如果上述两个问题的答案都是肯定的，那么该申请不具有专利性；如果有一个答案是否定的，那么该申请就可能得到专利法的保护。这表明美国司法界对于用专利法保护软件的态度比起1978年以前的处理方式已经有了几分缓和，从完全的拒绝向有条件的选择接受转变，但是这种保护的力度表现得十分柔弱。
(3) 反复不定时期 1981-1992年
随着软件技术的迅速发展，要求对作为技术方案的应用软件给以专利保护的呼声逐渐加强。
1981年美国联邦最高法院受理了Diamondvs. Diehr一案，(450U.S.175(1981))， [9] 此案成为美国乃至世界各国适用专利法保护软件的转折点。最高法院的法官最终以5:4通过决定，维持PA的判决：判定被上诉人利用计算机软件协助完成人工合成橡胶程序的权利要求符合专利法第101条所定的法定要件，应当授予专利权。
法院认为：
．一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明，但是一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专利权的发明。 [10] 虽然被上诉人的权利要求中包含了一个知名的数学公式，但是被上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占，而是对透过使用该方程式并加上其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占，因此这项程序并不因为在其中使用了计算机来协助操作便丧失其构成专利保护的要件；