国资委与国有独资公司董事会的关系初探(一)

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　　摘要：国资委与国有独资公司董事会之间的关系应该放在公司和国有企业的双重背景下来考量，既不能完全照搬一人公司的规定，也不能单纯按照股份公司的规定来进行制度设计，更不能忽视国有企业的特殊之处。所谓的政企分开就要完全按照公司法所规定的公司治理机制来予以规制的观点是有一定局限性的，对于关系国家安全和国际民生的国有公司，仍然可以在一定程度上引入行政监察和约束措施。

　　关键词：国资委；国有独资公司；董事会
　　
　　国资委设立以后，其与国有企业之间的关系就一直成为人们关注的重点。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国资委是行使国有资产出资人职责的法定机构，从法律的角度来说就是国有企业中国有资产的股东和出资人。但这个股东和出资人究竟应该行使哪些权利？不能行使哪些权利？如何摆正其地位，实现政企分开的目标？目前，这些关系到国有企业改制成功与否的关键问题仍然没有得到解答。由于国有企业改革的基本途径是将可以进行公司制改制的企业改造为规范的公司制企业，又由于我国目前由国资委直接行使出资人职责的中央企业有近80％是按照《全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业，因此改革的突破首先是将全民所有制企业改制为国有独资公司，然后对于具备条件的国有独资公司逐渐实现股权的多元化。因此，从一个可预见的较长久时期来看，国有独资公司将成为国有企业改制时首要选择的方式。而一些国家要保留控制权的自然垄断企业，可能会长久地以国有独资公司的面目存在。
　　
　　一、国资委与国有独资公司董事会制度设计的出发点
　　
　　对国资委与国有独资公司董事会关系进行制度设计时，我们的出发点应当是如何使国资委像一个真正的股东一样行为。因此，首先要考虑的问题是股东应当享有哪些权利，董事会应当享有哪些权利；其次，要考虑国资委作为特殊的国有股东适合行使哪些权利。而既然每一类公司中股东会与董事会的关系都不相同，那么如果我们要回答国资委与国有独资公司董事会的关系，我们就要先知道国有独资公司与哪一类私人公司最为相似，然后才能对国有独资公司中国资委与董事会的关系进行界定。
　　
　　二、国资委与国有独资公司董事会的关系不应简单比照一人公司来构建
　　
　　从形式上来看，国有独资公司属于一人有限责任公司。一人公司属于典型的业主式企业，是最早的公司形态。所谓业主式公司是指公司股东人数较少，股东一般直接参与公司经营管理的公司。这类公司在现代主要表现为有限责任公司，其极端形式为一人公司。一人公司由于只有一名股东，因此股东可以直接控制公司的经营管理。公司内部组织机构的设置比较随意，如中国公司法中对一人公司的组织机构没有任何规定，原则上股东可以自由设置任何机构。而从国外立法来看，一般规定一人公司可以不设董事会。如美国1948年标准公司法第21条规定，若公司章程中有规定者，法定闭锁公司的不设立董事会。日本虽无与美国相似之规定，但学说上也作相同的解释。由此可见，业主式公司一般是股东直接控制公司，股东可被视为公司的最高权力机关。从这种公司模型出发，形成了股东会中心主义。因此可以说，股东会中心主义是以“资本中心主义”为理论基础，并以公司“幼年时期”规模小、股东人数少为实践基础的。在此定位下，董事会不拥有独立于股东大会的法定权力，其执行公司业务决策须完全依照公司章程授权和股东大会决议。
　　从中国的《公司法》立法体例中我们可以看到，国有独资公司是规定在第二章有限责任公司之中的，而且是位于一人公司之后。并且，第65条规定：“国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”因此，立法将其作为一种特殊的有限责任公司来进行规制。从这个角度来说，国有独资公司中国资委与董事会之间的关系似乎也应当比照一人公司的规定来安排，即国资委作为公司的股东享有最高的权利，能够完全控制公司的运营，其与董事会之间适用代理关系的规定。
　　但是，如果深入分析国有独资公司的特征，我们会发现，国资委行使出资人权利的国有独资公司具有一些特殊的性质，这些性质使得如果我们比照私人一人公司的规定来构建国有独资公司的治理机制并不合理。
　　第一，国有独资公司与普通业主式公司的区别在于其真正的所有者缺位。国家所有权的特征就在于自然人所有者缺位，国家在某种程度上只是人民的代理人，而国资委更是受国务院委托行使出资人职责的代理机构，因此，国有企业是一种代理人控制的企业。这跟大股份公司中公司实际由董事会控制的情况非常相似，都是一种所有者与经营者分离的形式。
　　第二，国资委控制的中央企业本身规模较大，多数企业比目前的上市公司都要庞大，即使将其视为一人公司，国资委既没有精力，更没有能力来直接管理一百多家国有大型企业，因此不可避免地要通过雇佣董事和经理来进行具体运营。而对于私人业主式公司而言，一般股东只设立一个公司，因此能够专心管理公司的具体运营。所以，从实质来看，国有独资公司也必然要实行所有者与经营者分离的经营模式。否则的话，由国资委来集中行使经营管理权，必然会使国资委人员膨胀，机构臃肿；而且，由于国资委工作人员不能像各公司内部董事会成员一样专职于某一公司，国资委工作人员与公司经营管理者的信息不对称会更加严重。而如欲解决这种信息不对称，就要在国资委内部专门设置针对各个出资企业的监管组织或指定个人专门负责监督某一国有企业的运营，其效果无异于在国有企业外部又设立了一个董事会，倒不如直接在国有企业内部设立完善的董事会及各职能委员会。另外，国资委在作出决策时，有可能会抛开市场因素而单纯的考虑政治因素，这会导致政企不分的后果。
　　第三，由于国资委不是真正的所有者，其与董事会都是最终所有者的代理人，因此与其将股东权全部赋予国资委，使其缺少监督与制衡，不如将一定的股东权赋予董事会来行使，并形成国资委与董事会之间互相监督和制衡的局面。通过国资委与董事会之间的互相监督，可以实现对国有资产的保护和保值增值。因此，国资委享有的权利可以比股份公司的股东更少，只包括部分股东权利，主要是重大事项的决策和监督权。
　　第四，业主式公司的股东以自己的出资对公司的经营失败承担责任，因此其有动力监控经营者，甚至亲自管理经营；而国资委由于只是国有资产的代理人，国资委的组成人员更只是国资委的代理人，因此他们在行使管理权时，可能会偷懒或侵害国有资产，这就是经济学上的所谓“廉价投票权”问题。这一特征也决定了国资委不适宜行使过多的权利，因此不能适用股东享有控制公司运营权利的一人公司模式。
　　第五，从权利制衡的角度来说，将权利赋予任何一个主体都涉及到对权力行使者的监督和约束机制。对国资委的监督主要是一种国家机构内部的监督机制以及党组织的监督，而对董事会和董事的监督则还包括经理人市场、声誉机制的监督等。因此，从更好的实现监督的角度来说，国资委也不应享有公司运营的基本权利。
　　第六，国外最新立法和理论研究动向均认为，公司法正在向企业法转变。根据公司的大小而分别制定相应的规定，已经成为公司法最新发展中的一个不可避免的新趋势。因此，我们在考虑国资委与国有独资公司董事会之间的关系时，首先要明确国有独资公司都属于国有大型或特大型企业，二者的关系是不同于股东与小公司之间的关系的。
　　
　　第七，国资委掌握过多的权利从表面上看有利于加强国资委对国有企业的监督，但过多的权利同时意味着过多的责任，而过重的责任反而会成为阻碍国资委客观、积极的决策的因素，会使国资委的行动过于保守。而且，对国资委以及决策者的失误也很难进行责任的追究。即使追究，也多限于行政责任、政治责任，难以追究其法律责任。