《国际商事合同通则》与罗马法（下）(一)
详细内容
七、价金的确定
在一项规定了支付价金（佣金、报酬等）的商事合同中，或是对价金明确地给予规定，或是规定了确定价金的方式。[41]我只想对第二种情况进行探讨，在这种情况下，可能会出现一些问题，因为：A）确定价格的方式被认为是不适当的，或者依该方式无法确定价格；B）没有或看不出规定了确定价格的方式。
通常，在债的关系中，给付必须是确定的或能够确定的，这一对确定性的要求源于债的定义：如果债是对履行给付的一种法律约束的话，那么，为了产生这一约束，就必须对该项给付及其范围进行约定。在合同中仅规定了确定价格的方式的情况下，在当事人只规定应支付价金，但未恰当地对价金的“多少”作出规定时，就会产生有关合同有效性（或效力）的问题。也就是说，对合同是否有效、以何种方式对这一欠缺进行补救、而通常补救这一欠缺的可能性有多大存有疑问。
《通则》第5，7条对这一问题作出了规定。该条共有4款[42]，为维持合同有效性，这四项条款一一规定了对此类欠缺进行弥补的规则。
我将尽可能全面地、比本文所论述的其他议题更系统地探讨这些规定和这些规定的基础。
1，首先我想探讨一下第一种情况，即当事人双方约定了确定合同价格的方式，但这一方式被认为是不恰当的，或依该方式无法确定价格。《通则》第5，7条中的第2款、第3款和第4款提出的三种假设与此情况相对应。
1）对由第三人确定合同价格的问题，无疑有着最久远和最丰富的论述
?①罗马法学家对这一问题的论述
这一问题首先产生于买卖契约。在买卖契约中，价金必须是确定的。这一问题是买卖契约核心问题，罗马法学家们的争论终于使这一问题得到了解决。通过盖尤斯（gaius）[43]我们知道：对由双方当事人选定的第三人确定价格的问题，一些法学家认为契约无效，而另一些则认为契约有效。此外，盖尤斯还告诉我们上述分歧同样存在于赁借贷契约中（因此，涉及承包、运输，车辆租赁，提供专业服务等契约）。
盖尤斯告诉了我们这一争论的开端，但我们尚不能完全了解这一争论的整个发展过程。在那些认为契约有效的罗马法学家中，可能存在两种观点。
在合伙契约中，对于由第三人确定合伙人承担盈利或亏损的份额问题，法学家普罗库勒（Proculus）提出了两种不同的“确定（arbitraggio）” 方式。
a）由当事人双方选择的、特定的第三人自行决定。
b）由第三人依照公正的客观标准进行确定。
在上述第一种情况下，双方当事人必须接受第三人的决定，除非发生某些例外情况（如：在数据运算中出现遗漏或者错误）。
在上述第二种情况下，如果第三人的决定不符合客观标准，则可以变更。
普罗库勒认为，至于是按照第一种方式还是第二种方式进行判断，则完全取决于当事人的约定。[44]
但是，法学家保罗却认为：在善意契约中，如同对其他事物作出的判断一样（例如：对完成的给付的质量作出的判断），善意原则要求在确定价格时，在任何情况下均应采纳一名公正人士根据客观标准作出的判断，并且由第三人确定的价格是可撤销的、可变更的。[45]
然而，两位法学家均认为：在由第三人按照公正人士采用的客观标准确定价格时，如果该第三人未作出确定，则可由另一人代替他进行确定（正是由于价格确定标准的客观性使得价格裁定者可以被替代，也使得不同的人能够根据这一标准得出相同的结果）。但是，法学家杰尔苏却认为，如果价格由一个特定的人进行判断，那么，在他未作出判断的情况下，不得由其他人替代他进行判断，因为当事人已把价格的确定交由他们选定的第三人（Intuitus personae）自行决定了。[46]
在遗嘱继承和遗赠中，维持法律行为的有效性的要求也更为迫切，[47]因为，完成该项法律行为的人无法追认该行为的效力，或再实施该行为，因此，如在遗嘱中写明“由第三人确定”，则应将其理解为由一名公正人士确定，并且在该人未作出确定时，可以由他人替代。[48]
尽管上述观点涉及的领域不同，我们仍然可以简要概括如下：对于买卖契约和赁借贷契约中价格的确定，罗马法学家之间的争论主要围绕着两个不同模式展开：
a）由当事人双方选择的、特定第三人依其个人意志自行确定价格（arbitrium merum）；[49]“由特定第三人依其个人意志自行确定价格”的规则是：
-价格一旦确定便不得撤销（除非在数据运算中出现遗漏或者错误），
-若该特定第三人未确定价格，则不得由他人代为确定。
b）由一名公正人士（arbitrium boni viri）依客观标准确定价格； “公正人士确定价格”的规则是：
-价格被确定后可撤销或更改；
-若该公正人士未价格确定，可由他人代为确定。
两种模式的相互关系是：
a）由当事人自主地选择二者之一作为确定价格的模式；
b）在当事人未作出选择的情况下，按照善意契约的要求，只能适用“公正人士确定价格”的模式。
为了解决这一纷争和存在的分歧，优士丁尼另辟蹊径，优士丁尼通过立法干预的方式规定：此问题的解决完全取于当事人的意志，即由当事人选择价格的裁定者。按照这一思路，他又规定：应当采用单一的、由当事人选定的第三人确定价格的模式来解决这一问题，一旦第三人确定了价格，在任何情况下当事人都必须遵照执行。由第三人确定价格，构成契约的延缓条件。因此，如果第三人没有确定价格，那么，条件未成就，买卖契约无效。任何主观推测或试图猜想当事人将该第三人认定为“一个特定之人”还是一个依客观标准来确定价格的“公正人士”都是没有意义的。
优士丁尼认为应当将上述原则推广适用于赁借贷契约。[50]优士丁尼还将这一原则规定在《优士丁尼・法学阶梯》[51]中：优士丁尼修改了盖尤斯的论点使其与自己的主张相协调，[52]并且删去了与法学家们对这一问题的争论有关的论述。
②优士丁尼解决方案确立的原则影响了大部分的现代民法典[53]
新的重大发展表现在以下两个方面：
一方面，在古典法时期罗马法学家们探讨过的两种模式（即由一个特定第三人自行确定价格或由一名公正人士依客观标准确定价格）中选择其一的作法为一些民法典重新确立和采纳。当事人选择确定价格模式的自主性削弱了对当事人优先选用第二种模式（即由公正人士确定价格的模式）的推定。[54]
另一方面，在继受优士丁尼的作法，采取单一模式的民法典中，在当事人双方同意的情况下，对第三人的指定可以在契约成立之后进行，也可以委托法官进行这一指定。[55]这一新的发展，意义重大，但也改变了原有的格局。因为它削弱了指定中的人身性特点，被指定的第三人的不可替代性正是由这一特点决定的，二者之间有着内在的逻辑联系。近现代法典的这一新发展使替代已被指定的第三人成为可能。
这一新发展与另一个新变化相结合：它表现在那些允许在两种模式中取其一的民法典中，它将两种模式相结合，特别规定了可替代性原则并且推定当事人优先选用第二种模式。[56]这一新模式是在总结商法中某些制度的前期经验的基础上发展起来的。[57]
③现在让我们回到《通则》上来，从《通则》第5，7条的规定中我们可以看到：
-《通则》未对当事人可以选择的模式作出规定。有鉴于此，我们应考察一下在当事人行使自由选择权时，是否能在上述两种模式中进行选择。尽管优士丁尼的方案为现代民法典广泛采纳，但是《通则》对这一方案的态度似乎是否定的；[58]然而，按照《通则》第1，6条的规定，在当事人选择“公正人士确定价格”的模式的情况下，该公正人士确定的价格可以被撤销，在这个意义上，《通则》似乎又肯定了优士丁尼的方案。
-《通则》明确规定：当第三人未确定合同价格时，该第三人可以被替代。
-《通则》明确规定：应当依据客观标准确定替代者；
-尽管《通则》未规定替代者确定价格的具体方式，但是，我认为，对于替代者确定的价格，除了依据存在意思瑕疵和合同给付重大失衡为由请求撤销的情况以外，还可以因违反了选择替代者的客观标准而导致替代者的确定被撤销。
《通则》的上述规定汇集了罗马法对确定合同价格问题研究的最新发展，即上文所论述的对确定合同价格的第三人的可替代性进行的革新，[59]将选择替代者的规定与由替代者确定价格的可替代性完全区别开来。同时，《通则》又作为补充规范规定了第三人应当遵循客观标准确定合同的价格，而这种模式恰恰是建立在诚信原则之上的。
2）由当事人一方确定价格，但是，该当事人未作出确定①