试论商业秘密的竞争法调整(一)
详细内容
关键词: 商业秘密；竞争法
内容提要: 本文在与商业秘密保护民法理论相比较的基础上，从法律调整的价值理念、范围方式、违法追究三个方面阐述了商业秘密法律调整的竞争法理论。
一、商业秘密竞争法调整的价值理念
法律的价值理念是其所构筑的法律秩序的目标及其调整的社会关系所应遵循的方向和原则。长期以来，对商业秘密的法律调整都限于私法领域，商业秘密保护的合同理论、侵权理论、产权理论都是遵循民法的个人本位，以维护人体自然权利为目的的。民法注重个体权利，强调机会均等，着眼于增加个别交易的效率，追求个体利益的最大化。它认为，社会效率是个体效率的总和，社会利益是个体利益的总和，无数个体利益和个体效率得到了最大化，那么社会整体利益和效率也就实现了最大化。 民法以私权界定为其作用的基础，要求的只是消极地不侵害社会公共利益而不是积极地去促进社会公共利益。民法对商业秘密的调整，保护也好，限制也罢，都是在平等主体之间对私权利进行分配和协调，通过这种权利分配与协调，来满足社会经济生活对商业秘密这种资源进行配置的需求。
与私法不同的是，竞争法作为现代经济法的重要组成部分，融合了公法与私法的因素，因而在对商业秘密调整的理念上，竞争法从社会本位出发，以维护市场的有效竞争为目的，对商业秘密权进行保护和限制。竞争法则强调结果公平、经济秩序,着眼于社会整体经济效益增进,通过实现社会整体效益最大化来实现对个别利益的一般保护。竞争法以市场的有效竞争为目的，所谓“有效”指能够符合社会的整体效率和效益，有效竞争包括公平竞争与自由竞争。公平竞争主要指竞争者遵循平等公正、诚实信用的原则进行市场交易，遵守公认的商业道德，自由竞争指竞争者有进入市场，按自己意愿参与竞争的自由。竞争法在对商业秘密权进行调整时，力图平衡个体与社会的利益，长期与短期的效率。因为社会利益和整体效率与人体利益和个别效率虽不完全一致，但前者也是建立在后者之上的，只有二者平衡，才能真正符合社会整体效率与效益。知识产品具有正外部性，边际成本（边际成本指额外一单位产量所引起的总成本的增加 ）接近于零。加强对知识产权的保护，意味着社会要付出较高的价格购买知识产品，个体生产知识产品的积极性和效率得到了保障，但社会的整体福利下降了，从短期看社会整体利益没有得到最大化；如果加强对知识产权的限制，公众可以较低的价格得到知识产品以满足公共福利的需要，但人体生产知识产品的积极性和效率下降了，从长远看也不利于社会整体利益的提高。竞争法就是要在这种对知识产权的保护与限制当中把握适当的尺度，创造一个公平、自由的竞争秩序，才能产生真正的效率和效益。在对商业秘密的竞争法调整上，同样也要遵循竞争法的一般原则：
1．适度自由原则。由于商业秘密，尤其是高新技术秘密的稀缺性，持有人总乐于利用其从他人那里最大限度地掠取利益，对于那些可能或已经危及整体社会的“自由”竞争法必然加以限制。
2．实质公平原则。公平有“公正”、“平等”“合理”等含义。竞争法在对商业秘密的调整中，更注重市场主体间的实质公平，而并非仅仅拘泥于形式。对于违反诚实信用的行为竞争法固然要限制，对于滥用商业秘密权独占市场、限制竞争的行为，竞争法同样要限制。
3．整体效率优先原则。在对商业秘密的调整中，社会整体效率与其他法律目标发生冲突时优先考虑整体效率，个体商业秘密权的界定与行使，都应在社会整体效率的天平上加以考量。
反不正当竞争法是竞争法的一部分，但由于世界各国的反不正当竞争法都禁止仿冒、欺诈等行为，甚至明确提出诚实信用为其原则，故而有学者提出,“考虑主旨及调整原则,从整体上将该法归入民法范畴,视其为《民法通则》的具体化并无不当” 。反不正当竞争法确由民法诚实信用原则发展而来，但其对民法诚实信用原则的借鉴和吸收并不意味着它是民法的特殊部分，公法学者拉邦德就提出，诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且也是适用于其他法律部门的原则。 反不正当竞争法自身在发展完善过程中融入了公法的因素，具备自身独立的特性。
以德国为例，1909年德国的《反不正当竞争法》从其保护方法来看依然采用传统民法的普通侵权理论。而发展至二战以后，其立法宗旨进一步转变,逐渐移向为保护公共利益而对公平竞争的市场秩序的关注，彻底消除了颁布之初的民商法价值取向,转而从社会利益的角度出发，开始重视对市场秩序的维护，并最终被纳入了现代公平竞争法的范畴。
反不正当竞争法是现代竞争法不可或缺的一部分，它与反垄断法一道，从社会本位出发，以维护有效竞争为目标对商业秘密权进行调整。由于价值理念的不同，竞争法对商业秘密的调整与民法相比，在调整的范围、方式，对违法行为的认定，对法律责任的追究等方面都有其特殊之处。
二、商业秘密竞争法调整的范围和方式
商业秘密法律调整可以分为两种方式，即法律对商业秘密权的保护及限制。商业秘密权是一种私权利，而民法以个人为本位，崇尚意思自治，关注对个体私权利的保护。基于这样的价值理念，民法在对商业秘密进行调整时，在调整方式上，更侧重于商业秘密的保护，在调整范围上，限于私法领域有关商业秘密的权利分配和界定。
民法认为，只要商业秘密权权利明晰，持有人的权利得到充分保护，那么权利人就会有知识创新的积极性，个体的效率就会得到提高，知识产品正外部性导致的无效率状况也可以得到避免。正因如此，在对商业秘密的保护上，合同理论、侵权理论、产权理论都肯定了商业秘密权利，虽然赋予的权利性质有所不同、权利大小有所差异，但不论是基于合同或侵权关系产生的债权，还是基于知识产权理论而产生的物权，这些权利归根结底都是个体的私权利。同时可以发现，合同理论、侵权理论、产权理论层层递进，将商业秘密的权利界限勾勒地越来越清晰，为商业秘密提供的法律保护也越来越严密。确权和护权，是民法对商业秘密法律调整的主要方面。
确权和限权如同硬币的两面，在确权的同时，必然划定商业秘密的权利边界。同时，在法律社会本位思潮的影响下，民法也在自身的范畴内更多关注社会利益，在促进个体效率时也考虑到知识产品正外部性给社会公众带来的好处。因而，民法调整商业秘密时，也对商业秘密权作出限制。但民法对商业秘密权的限制，不论是相同商业秘密权的并存、专利权对商业秘密权的优先适用还是反向工程、独立开发对商业秘密侵权的豁免，都只限于对商业秘密私权范围的界定，或者说是对不同私权利冲突的协调。概言之，民法对商业秘密的保护也好，限制也罢，都是在平等主体之间对私权利进行分配和协调，通过这种权利分配与协调，来满足社会经济生活对商业秘密这种资源进行配置的需求。与民法不同，竞争法从社会本位出发，以维护有效竞争为目标对商业秘密权进行调整。竞争法要建立一个公平、自由的竞争秩序，因而在调整的范围上，它既包括私法范畴平等主体间的竞争关系，又包括公法范畴国家公权力介入的竞争管理关系。竞争法关注社会利益与整体效率，需要在个体利益与公共福利间作出平衡，因而调整的方式上，它既注重权利的保护，又注重权利的限制。
竞争法调整的范围包括竞争关系和竞争管理关系。竞争关系是不同市场主体为争夺经济利益和抢占市场而在彼此之间产生的一种社会关系。它又包括特定的竞争关系和不特定的竞争关系。前者是指向社会提供同类商品的同行业的市场主体之间的竞争关系。后者是指不同行业的市场主体之间的竞争关系。任何一个市场主体，在参与市场竞争的过程中，不仅要与同行业众多的其他市场主体之间形成许多特定的竞争关系，同时也与更多的不同行业的市场主体之间形成了大量的不特定的竞争关系。在特定的竞争关系中，容易产生非法获取、传播和使用商业秘密的不正当竞争行为，反不正当竞争法对其调整较多；在不特定的竞争关系中，较多产生滥用商业秘密权独占市场、限制竞争的行为，反垄断法对之调整较多。