市场经济环境下的假冒侵权问题刍议(一)
详细内容
[摘 要] 假冒侵权对市场经济的合理有序发展颇具损害力。本文拟对英国这一发达老牌市场经济国家的相关法治理论与实践进行剖析，以期获得一些对我国的相关理论研究及立法与司法实践有益的启示与结论。
[关键词] 市场经济；假冒侵权；救济
市场经济是竞争的经济，这种竞争应该是公平有序的竞争，而假冒侵权却是市场经济合理有序竞争旋律中的不和谐音符，各国对此都有相应的法律规制。我国的市场经济起步较晚，与此相适应的法治理论和实践与发达市场经济国家相比存在一定的差距，故本文拟通过对英国这一老牌的市场经济国家在假冒侵权问题上的法治理论与实践的剖析，以期获得一些对我国在相关领域的理论研究及立法与司法实践有益的启示与借鉴，从而为我国市场经济健康有序的发展保驾护航。
一、市场经济的发展催化了假冒侵权的产生与发展
假冒侵权系以竞争对手的客户或其他潜在消费者为对象，以不实表示为手段，从而造成该竞争对手损害的行为。该侵权与市场经济的发展有着密不可分的关系，这一点，从英国侵权法上假冒侵权的产生和发展情况就可以看的很清楚。
就英国的情况来看，假冒侵权起源于19世纪中期，早期案例均系经营者假冒他人商品或服务的行为，但随着时代的发展，该侵权的具体表现形式已经十分多样化。
在假冒侵权的发展历史上，英国理论界认为，有两个案件具有重要意义：其一是1979年的埃文案，该案件之所以被认为重要，乃在于通过对该案件的审理，英国上议院不仅第一次明确提出了构成假冒侵权的五个要件，而且明确提出：假冒侵权责任所保护的对象是经营者的财产权利和商业信誉两个方面。具体而言，埃文一案所归纳的假冒侵权的五个要件为：
1.存在错误表示。
2.该表示系在商业环境下所做。
3.该表示的接受者是行为人商品的潜在消费者或最终消费者。
4.意图对其他经营者的经营或商誉造成损害。
5.对原告造成了或可能造成实际损害。
英国假冒侵权发展史上的另一个重要案件则是1990年的莱克特案，该案对埃文案所提出的五要件进行了进一步提炼和修正，在此基础上提出了假冒侵权的三个构成要件：
1.原告的商品或服务在市场上已经确立了信誉或具有了可识别的特征。
2.被告的表示是不真实的――故意或非故意所为均可――且该不真实表示导致或有可能导致公众认为或相信被告所提供的商品或服务是原告的。
3.由于公众的错误认知已经或可能造成原告损失。英国理论界将该三个要件称之为“经典三部曲”。可以看出，该经典三部曲对埃文案的五要件说的最大修正在于：不再要求被告具有损害原告的故意，即非故意的不实表示也可以构成该侵权。此外，还增加了一项要求，即原告的商品或服务已经在市场上确立了信誉或具有了可识别的特征。
由上述英国法假冒侵权的产生与发展的历史剖析可以看出，假冒侵权是随着市场经济的发展而产生的，其构成条件和内容也随着市场经济的发展而变化。
二、市场经济环境下假冒侵权的构成要件
根据莱克特案确立的经典三部曲，在市场经济环境下产生并发展起来的假冒侵权有如下构成要件：
(一)原告的商品或服务已经在市场上确立了信誉或具有了可识别特征
理解上述要件要注意两点：
1.莱克特案确定的上述要件首先继承和肯定了埃文案中确立的被告的不实表示发生于商业环境这一点，但就司法实践而言，该要件实际已被突破。或者，换个角度，也可以说该要件已经被做了“极为”扩大化的解释。因为，不仅生产或经营者的商品或服务标志、外观设计、厂商名称、原产地名称等典型商业领域的标志或名称被假冒可提起诉讼，而且该侵权还扩大适用于假冒他人作品及擅自使用他人姓名用于广告宣传等场合，甚至被扩大到保护慈善基金会及政党组织名称的场合。故此，有学者认为：该侵权的具体适用下一步会发展到什么领域或程度很难预料。
2.未在市场确立一定商誉的经营者，或产品或服务不具有可识别性的主体无法得到保护。如某人准备开办一份娱乐杂志，正准备展开推介工作，而随后不久另一人也以同样的名称办了一份杂志，则后者并不构成侵权。因为，前者的商誉尚未建立起来，或者说，其杂志名称尚不具可识别性。又如假冒侵权责任可用于保护产品的外包装，但是，如果某产品的外包装仅仅是该产品的通用形状或仅具功能意义，则得不到保护。再如，商品的名称或商标也是受保护的，但如果该名称或商标已经成为某产品的通用名称，则得不到保护。可以看出，该要件的目的乃在于防止不合理的垄断行为，以利于公平和自由竞争。
(二)被告所做表示是不真实的，且该不真实表示有可能造成消费者的误认或误信
理解该要件也可分为两点：
1.被告所做表示应该是不真实的，换言之，真实表示不可能构成该侵权。
假冒侵权的该特征可以概括为：将别人的“东西”“说成、弄成或表示成”是自己的。其具体表现形态多种多样，以下仅列举司法实践中较常见的情况以资说明：
(1)假冒他人注册商标，即将他人注册商标用于自己的产品或服务。在此情况下，被假冒的受害人既可提起违反制定法之诉也可提起假冒之诉。
(2)假冒他人营业标记。营业标记系指与产品或服务有关的图案、文字或装潢等，如在产品的包装或外观上使用的产品名称、图案或独特装潢设计等。当然，这里所说的营业标志系指未注册为商标的情况，否则即属于上述(1)的情况。假冒他人营业标记也属侵权。因此，如某人商标未经注册或已过注册保护期，可依照该假冒营业标记责任得到保护。而此处与产品或服务有关的图案、名称等显然不能是该产品或服务的通用名称或外观形状，否则会因为不具有上述第1要件中要求的可识别性而得不到保护。
(3)假冒他人产品的包装或容器。有些产品的特有包装或容器设计，经过长期的使用，已具有了可识别性，其他经营者对此予以模仿和假冒(以相同或近似方式出现)可构成该侵权，确立假冒侵权之经典三部曲的莱克特案便是一起这样的案件，其案情是：原告是一家生产柠檬饮料多年的老企业，长期以来，一直使用一种柠檬形的塑料容器，而被告生产的柠檬液也想采用与原告一模一样只是稍微小一点的容器。原告以假冒侵权起诉，要求法院颁发禁止令制止被告行为获得法院支持。
(4)将知名公司的名称或类似的文字抢注为域名。这是随着信息科技和产业的发展而新发展起来的一种假冒形式。
(5)冒用原产地名称。产品不属于某一特定地区生产而假冒为属于的，也有可能构成假冒侵权。而对此，该地区的真正经营者均可起诉。
(6)虚假广告。虚假广告也有可能构成假冒侵权，如在为自己产品做广告时，模仿或假冒他人已为公众所熟悉的广告形象、设计等，即可构成该侵权。
(7)其他。假冒侵权的形态远不止上述所提到的情形，如模仿他人商品或服务的目录，将知名电视形象如卡通人物或动物用在自己产品的外观或包装、装潢上等都可以构成该侵权。而且，随着时代的发展，新类型的侵权行为还会不断出现，尽管如此，英国法律界的主流观点仍然是反对用一个统一的术语即“不公平竞争行为”取代假冒侵权，其理由主要是担心如此抽象和大一统的名称，很容易导致责任的扩大化，从而影响到自由竞争。
2.被告的不实表示可能造成消费者的误认或误信。