滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究(一)

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[摘要] 反垄断法禁止滥用市场支配地位行为已成为各国的共识，但滥用相对经济优势地位行为是否也会受到反垄断法的规制则存在不同的意见。本文试图从商业银行收取自然人提前还贷违约金的事件和维护消费者权益的角度入手，探讨反垄断法是否规制和如何规制滥用相对经济优势地位的行为。

[关键词] 反垄断法；滥用；相对经济优势地位；消费者权益

据报道[①]，中国建设银行广东分行规定，个人消费贷款提前还贷，要交违约金，并且提前越早还贷，“罚金”越重，这个制度已经从2004年1月18日起开始实行。关于商业银行对于自然人的提前还贷行为能否收取违约金问题的研究，实际上已不仅仅是合同中是否对此内容在事先进行了约定，该行为是否构成违约行为的问题，而是当商业银行提出在合同中约定这样的条款，自然人是否有拒绝权或选择权的问题；是当自然人无力拒绝在合同中写入类似的条款，法律能否对此种情形进行规制的问题。推而广之，在市场交易中，某些市场主体因为各种原因与他的交易相对人相比，具有一定的甚至是相当强的经济优势，优势市场主体如果凭借这种经济优势，要求在合同中附加不合理的条件或增加额外的费用，他的交易相对人是无力拒绝的。我们因此注意到，即使市场主体拥有的不是市场支配地位而是相对经济优势地位，这种经济优势仍然有可能被滥用，而传统的民商法在交易自由与自愿精神的指导下是很难对这种滥用行为进行规制的。如果滥用相对经济优势地位行为损害了实质的公平和正义而市场机制本身又无法对其进行制约时，政府公权力的介入就存在了可能性和现实需要。本文正是从反垄断法的视角出发，研究法律是否规制滥用相对经济优势地位行为和如何进行规制的问题。

一、相对经济优势地位的界定

在市场经济的大背景下，经济优势本身是一个广义的概念，它既包括市场支配地位，也包括虽不具有市场支配地位，但在特殊的交易环境中居于有利地位的情形。也就是说，具备经济优势的市场主体在市场竞争中的地位是不同的，当他可以控制或影响市场时，我们认为他拥有的这种经济优势是一种市场支配地位，但市场主体拥有的经济优势并不仅限于此，他有时还会因为产品的独特性或其他原因虽然与他的竞争对手相比并不存在优势，但面对其交易相对人时，却具有一种交易中的相对经济优势，这种优势虽然不能使某一市场主体控制或影响市场，但却可以使其在具体的交易中居于有利的地位甚至决定交易的内容。本文所要研究的正是这后一种情形，并将这种市场主体在交易中拥有经济优势的情形称之为相对经济优势地位。

一般来讲，相对经济优势地位是指在市场交易中，市场主体与其交易相对人相比，处于优势地位，这种交易中的经济优势可以使该市场主体有能力选择交易的对象，甚至决定交易的内容，而其交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。因此，相对经济优势地位不是指市场主体相对于其竞争对手的优势，而是指一种交易中的优势，如买方优势、卖方优势或产品唯一性的优势等，当一方当事人具有这样的经济优势时，交易的对方当事人就在交易过程中处于劣势，甚至不得不接受优势主体提出的不合理的交易条件。例如，商业银行相对于自然人而言就拥有交易中的经济优势，基于这种优势，商业银行在与自然人签订贷款合同时才有能力要求对自然人的提前还贷行为收取违约金，即自然人推迟还贷要交违约金，提前还贷仍然要交违约金。尽管这样的约定保障了商业银行的利益，使其在做出资金运作的决策时“高枕无忧”，但作为其交易相对人的自然人却缺少与其讨价还价的余地，对自然人实际上是不公平的[②].虽然商业银行之间的竞争是存在甚至是很激烈的，没有哪一个商业银行能说自己拥有市场支配地位，但在商业银行与自然人进行贷款交易的过程中，其拥有的交易中的经济优势却不言而喻，这种经济优势就是相对经济优势地位。

相对经济优势地位与市场支配地位是不同的。市场支配地位一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。尽管各国反垄断法中不一定都使用市场支配地位这一概念，而分别使用垄断状态、独占、垄断力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。一个市场主体是否拥有市场支配地位是相对他的竞争对手而言，是竞争者之间的市场力量的对比，是市场经济中竞争者与竞争者之间的横向的关系；而一个市场主体是否拥有相对经济优势地位是针对他的交易相对人而言，是市场主体与其交易对象之间的市场力量的对比，是市场交易中生产商、销售商、购买者之间的纵向的关系。我国电信企业是相对经济优势地位的另一典型例证。由于我国电信行业的改革，电信企业之间的竞争实际上已经开始甚至愈演愈烈，没有哪一个电信企业与他的竞争对手相比能够拥有控制或影响电信市场的市场支配地位，但这些电信企业在与电信用户尤其是自然人用户进行交易时，其经济上，技术上的优势十分明显，这种优势同样是相对经济优势地位。

界定相对经济优势地位首先需要把握住他的相对性的特点，进行个案分析。一个市场主体与不同的交易对象进行交易时，他的市场力量是不同的，因此与甲交易对象相比，他可能拥有相对经济优势地位，而与乙交易对象相比，他则不具备交易中的优势地位。例如，自然人对商业银行提供的服务具有较强的依赖性，商业银行与自然人交易时便拥有相对经济优势地位，但商业银行在与大公司进行交易时，相对经济优势地位就不存在。

界定相对经济优势地位需要把握的另一个重要的特点是，交易相对人面对自己不愿意接受的交易条件时，是否能够重新选择交易对象或拒绝交易，对于合同的主要内容是否有选择权和一定程度上的决定权。如果说一个市场主体基本上可以决定合同的主要内容，而他的交易相对人却无法拒绝交易或进行实质意义上的讨价还价，则可以认定该市场主体拥有相对经济优势地位。例如，自然人申请购房贷款是因为购房需要钱而其本身又没有足够的钱，面对商业银行提出的提前还贷要收取违约金的条款，他没有更多的选择权，也无法拒绝，在实践中的多数购房交易中，贷款银行也是开发商选择的，自然人甚至连选择贷款银行的权利都会受到限制，这时的商业银行相对于自然人而言则具备了相对经济优势地位。

市场经济中一方主体拥有相对经济优势地位是正常的也是无法避免的，因此法律并不限制或禁止市场主体拥有相对经济优势地位，但当交易相对人在市场交易中对于交易对象和交易内容的选择权受到限制的时候，就存在了优势企业滥用相对经济优势地位的可能。我们很难给“滥用”行为确定一个权威的定义，事实上，哪些行为属于“滥用”行为会因个案及国家的不同而不同。例如，欧共体条约第82条对企业滥用市场优势地位行为进行了规制，但也没有对“滥用”进行概念上的界定，而是具体规定了“滥用”的四种情形，即滥用是指“（1）直接或间接强迫接受不公平的收购价格、销售价格或其他交易条件；或（2）对生产、销售或技术发展施加对消费者不利的限制；或（3）在相同的交易中，对其他贸易对手采取不同的条件，从而使他们在竞争中处于不利的地位；或（4）以对方接受额外的义务作为与他们订立合同的条件，而这些额外义务按其性质或商业习惯与该合同并无联系。”需要注意的是，判断“滥用”行为是否构成主要看优势企业提出的交易条件是否公平合理，如果交易对方当事人不得不接受不合理的条件并将其作为合同的条款，优势企业应该是“滥用”了他的相对经济优势地位。例如，目前在电信领域，当电信格式合同规定过期电话卡余额不退还条款，电信企业利用格式合同抹消用户的权利和运营商义务，运营商在合同中指定缴费的银行，用户必须接受运营商单方要约而无法拒绝等情形不断出现时，电信企业就是在滥用他的相对经济优势地位。

当市场主体滥用了他的相对经济优势地位时，实质的公平和正义就很难实现，法律此时的关注就是必要的和必需的。

二、反垄断法规制滥用相对经济优势地位行为的原因分析[③]

市场支配地位这种经济优势是一种竞争上的优势，是市场主体与其竞争对手相比，占据更多的市场份额，有能力通过滥用行为排除竞争对手的经济优势，其对竞争的影响和危害是非常明显的，因此反垄断法禁止滥用市场支配地位行为毋庸置疑，各国的反垄断法对此也都有明确的规定。但如果市场主体本身的市场力量没有达到市场支配地位而仅仅是具有相对经济优势地位，反垄断法是否要对其进行规制则需要进行深入的研究，各国反垄断法对此的规定也不尽相同，呈现出极大的差异性。反垄断法对滥用相对经济优势地位行为的规制实际上是对滥用市场支配地位行为规制的延伸，即使市场主体本身不具备市场支配地位，但滥用相对经济优势地位行为也有可能对公平竞争构成伤害。不同的是，其对与竞争对手之间的自由竞争影响较小，如商业银行对自然人的提前还贷行为收取违约金行为本身就很难影响到商业银行之间的自由竞争，其主要损害的是消费者的权益，因此，各国反垄断法对是否规制滥用相对经济优势地位行为比较犹豫[④].

虽然滥用相对经济优势地位行为本身对竞争的影响不是直接的，我们仍然应注意到拥有相对经济优势地位的企业在市场交易活动中如果滥用其优势地位的话，实质的公平和正义有时候会非常难以实现。再以商业银行为例，在金融业务中，某一个商业银行显然很难达到市场支配地位或独占地位，市场占有率也不一定有多大，但是其独特的政府进行市场准入控制的领域本身已使其在市场竞争具有了相对经济优势地位，尤其在面对自然人时更是如此。现实生活中，自然人是很难在实质意义上与商业银行进行真正的讨价还价的，试问：有多少自然人在向商业银行进行贷款时变更了商业银行的贷款合同的格式条款或增加了附加条款？商业银行提供格式合同并拒绝与自然人进行合同条款变更的本身就已经说明其在交易的过程中具有相对的经济优势地位，自然人在申请贷款的过程中，他对商业银行是有依赖的，而商业银行在将钱贷给自然人时，他本身实际上已拥有极大的选择权，即是否发放贷款的决定权和贷款对象的选择权。自然人的选择权却是非常有限的，因为商业银行的数量是有限的，愿意贷款给他的商业银行的数量更有限，他甚至只能拥有形式意义上的选择权而无法拥有实质意义上的选择权，自然人如果坚持自己的合同主张，最大的可能是他根本无法贷到款。

正如波斯纳所言[⑤]：“当交易是一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被签发本票的无助当事人-尤其是他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人-而结果使交易的条件都是胁迫的。” 准确来讲，具有相对经济优势地位的企业可以自由地享有和行使自己的财产权利和人身权利，但其行为却不能损害自由公平的竞争秩序。由于滥用相对经济优势地位行为可能会损害实质的公平和正义，损害自由、公平竞争的基础，反垄断法就需要对滥用相对经济优势地位行为进行规制。理由主要是：

第一，反垄断法对滥用相对经济优势地位行为的规制可以实现整体的经济效率和实质的公平正义。拥有相对经济优势地位的企业，虽然在形式可以与交易相对人进行平等的协商，但实际上由于交易中优势地位的存在，交易相对人的合同内容的选择权已经受到了限制，甚至，连拒绝权都很难行使，因为更换合同当事人非常困难，而这时，社会整体的经济效率和实质的公平正义就无法得到实现。反垄断法的介入会大大减少优势企业滥用相对经济优势地位的可能性。

第二，反垄断法对滥用相对经济优势地位行为的规制可以实现消费者福利的最大化。反垄断法维护竞争的目的是为了实现社会整体利益的最大化，而消费者福利的最大化也应该属于反垄断法追求的目标之一[⑥].准确来讲，反垄断法对滥用相对经济优势地位行为的规制主要保护的是竞争者和消费者[⑦]，而不是竞争制度本身，但消费者福利最大化也应该是社会整体利益最大化的表现形式之一，对消费者福利最大化的维护也间接地实现了反垄断法的立法目的。事实上，消费者权益的维护也与市场竞争的维护密不可分，维护消费者权益首先要维护好一个富有效率的竞争的市场，为此，一些国家开始以维护消费者权益为核心，开始对竞争立法和消费者权益保护法进行整合，在反垄断法和反不正当竞争法中，把维护消费者利益作为直接的立法目的而不是附带性的立法目，消费者立法与竞争立法已经出现了统一的趋势 [⑧].如冰岛将限制竞争、不正当竞争和消费者保护的内容规定在一部法律之中；比利时、丹麦、德国、西班牙等国的立法中均可看到对消费者权益和竞争进行统一保护的例子；瑞典更是设有市场法院，专司“市场法”的实施，将保障经营自由、商业伦理和消费者利益的纠纷统一处理。我国《反垄断法》在立法草案中，也将维护消费者的合法权益作为立法目的之一，其中2004年5月的《反垄断法》（送审稿）第1条就规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”当消费者合法权益的维护成为反垄断法的立法目的之一时，滥用相对经济优势地位行为如果损害了消费者的权益，当然属于反垄断法规制的对象。

第三，反垄断法对滥用相对经济优势地位行为的规制可以维护自由的竞争。反垄断法只有在优势企业损害了交易相对人的自由选择权和合同内容的决定权，损害了实质公平和消费者权益的情况下才会禁止滥用相对经济优势地位行为，这种反垄断法禁止的情形实际上并不多见。由于市场主体自由的选择交易对象、自主地决定合同内容是自由竞争制度的基础，当滥用相对经济优势地位行为剥夺了市场主体在交易过程中的自由决定权时，反垄断法对这种行为得规制实际上是对交易内容决定权的维护，是对自由竞争的维护。

第四，传统民商法很少也很难规制滥用相对经济优势地位行为。当市场经济中的民商法充分尊重当事人的约定，甚至拥有相对经济优势的企业在交易过程中提出不合理条件也正是利用了民商法的契约自由原则的时候，交易相对人的弱势地位已经很难在民商法中得到救济了，而此时能够对这种损害实质公平的行为进行救济的就只有公权力的介入，这也使反垄断法规制滥用相对经济优势地位行为成为必然。例如，尽管中国消费者协会在近1-2年内掀起了反对“霸王合同”和“霸王条款”的运动，但即便如此，消协的有关人士仍然认为[⑨]，如果商业银行对提前还贷收取违约金问题在合同中进行了明示，就不属于霸王合同。这说明，市场机制本身和民商法是无法对滥用相对经济优势地位行为进行调整的，反垄断法对滥用相对经济优势地位行为进行规制则是维护自由竞争真正实现的最后一道屏障。

三、各国反垄断法对滥用相对经济优势地位行为的规制

反垄断法规制滥用相对经济优势行为与禁止滥用市场支配地位行为所体现的法律思想是一致的，即任何主体都不可以滥用其竞争中或交易中的优势，损害自由、公平的竞争秩序，损害社会整体利益，只不过反垄断法规制滥用相对经济优势地位行为并不需要企业一定具有市场支配地位，而只要具备交易中的优势地位就可以了。需要注意的是，各国反垄断法中均有对滥用市场支配地位行为进行规制的内容，但是规制滥用相对经济优势地位行为的制度确立得却比较晚，至今仍未在各国反垄断法中进行普遍的规定。