破产原因立法比较研究(一)
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一 引言
破产原因是指就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和根据。因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，故又称为破产界限。破产原因的存在与否是判断破产申请能否成立、法院能否受理申请以及能否作出破产宣告的重要依据。破产原因的存在是破产程序开始的前提。
各国关于破产原因的立法大致可归结为列举主义和抽象主义（又称概括主义）两种体例。前者是对债务人应受破产宣告的事实一一列举，并称之为“破产行为”，只要债务人具有这些行为之一，即可据以提出破产申请，开始破产程序；后者是将债务人应受破产宣告的事实抽象为一个或几个法学范畴，并称之为“破产原因”，对它们的具体表现行为则不作一列举。英美法系立法惯常采用列举主义，大陆法系则历来采用抽象主义。正如有些学者所言，列举主义与概括主义的分野，实际上反映着两种不同的思维模式；前者是对归纳思维模式的运用，后者则是对演绎思维模式的运用。如同两种思维模式各有优势和局限一样，两种立法体例也是利弊并出，长短互见。（注：参见汤维建着：《破产法要义》，贵州人民出版社，1995年版，第74页。）列举主义明确、具体，易为法院和当事人掌握，有较强的可操作性，但缺乏弹性，涵盖面较窄，难免挂一漏万，不易列举穷尽。而概括主义涵盖面较为广泛，它赋予法官较多的自由裁量权和当事人较大的判断空间，但因抽象、概括，不易为当事人和法官掌握和运用，从而易生判断失真和司法偏颇之弊。好在近年来，两大法系不断通过立法和判例互相吸收对方之长，弥补和克服自身短处，倒也各自不失严整，以至于出现如法国等国家开始采取列举和概括并用的折衷主义立法模式。（注：法国现行破产法第1条规定，停止支付的债务人要到法院申报，并提交会计报表如资产负债表等，然后据此申请实行整理程序，即可进行破产预防（类似于和解先试主义），但债务人有下列行为之一时，无权申报整理而应破产程序：（1 ）违反法律规定而经营某种事业（违法经营）；（2 ）制作虚假的会计报表（作假帐）、隐匿财产之一部或全部；（3 ）不按企业规模实行相应的会计制度。显然这是抽象主义加列举主义的折中主义。）
我国正在制定一部新的破产法以实现破产立法的“一元化目标”。如何设定我国的破产原因是此次立法首当其冲的问题。本文试图在对各主要国家破产原因进行比较的基础上，通过对我国现行破产原因立法的检讨，提出相关的设想，以引起理论界对该问题的重视，并企求收到抛砖引玉之效。
二 英美法系的破产原因
列举主义立法以英美最为典型，兹以英国和美国为例作一具体分析。英国1914年《破产法令》第1条规定了八种破产行为：（1）债务人将与全体债权人利益有关的、位于英格兰或他处的财产让与或委付于一个或多个委托管理人；（2 ）债务人将财产的全部或部分进行欺诈性的交付、转让、赠与或移转；（3 ）将财产之全部或部分为任何让与或移转、或于其上设置抵押以造成欺诈性的优先权（如将原来无担保债权变为担保债权；意在损害他人利益）；（4 ）为逃避债权人的追索而离开英格兰或逗留国外或居家不出，即取消债权人的会见权；（5 ）任何法院依任何程序通过扣押和变卖动产而对该债务人进行的执行已经开始，或者司法执行官已对动产扣押和持有达21天；（6 ）向法院表明无力清偿债务或者向法院提出了破产申请；（7 ）债务人接到债权人根据终审判决要求法院发出的破产通知书一定期限仍不能清偿债务的；（8 ）债务人通知任何债权人他已停止或将停止支付欠债的。（注：详见 KenhSmith and Denis Keenan：Mercantile Law，Pitmun，1982，P338―341.）
需要说明的是，英国的公司本来不适用1914年破产法，而是依1948年公司法（1980年修订）进行强制清算。根据该法第222条规定， 强制清算的根据之一是：无力清偿债务即不能清偿。有下列情况之一者，将被认为构成不能清偿：（1）公司债权人提出200英镑以上的请求，在三周之内没有得到清偿；（2 ）公司没有执行已生效的法院判决的全部或一部；（3）在法院看来， 公司无力清偿现有债务和未来债务这一事实已得到证明。公司资产虽超过债务，但不能用来清偿日常债务的，可以认定为无支付能力。（注：见前引书P302―303.）但1986年7月通过的英国《无力偿债法》终于将1948年公司法中的公司破产内容移至破产法中加以规定，从而结束了英国历史上个人破产与公司破产立法长期分立的状态。（注：引自梁慧星主编：《民商法论丛》第5 卷，法律出版社1996年版，第142页。）依该法第207条和第208条规定， 债权人提出的破产申请可以以“债务人不能清偿到期债务”或者“债务人不具有清偿债务的合理可能”为破产原因。（注：参见前引汤维建着《破产法要义》，第75页。）
美国1898年破产法也采列举主义，该法第3 条罗列了下列破产行为：为迟延债务、诈欺债权人而将财产转让、移转或隐匿；债务人无力清偿全部债务时，而将财产之一部或全部移转给关系较好的债权人；债务人书面承认无偿还能力，表示愿意被宣告破产；债务人无力偿还且已撤销个别债权人以诉讼程序取得的优先权；法院已派出监察人或管理人管理债务人的财产等。但1978年修订后的美国新破产法则废除了对破产行为的列举规定转而采用概括主义。该法规定，债务人已经一般地停止支付到期债务，或在120天内已受到监管人监管的， 也即停止偿还或不能偿还债务的。 % 参见潘琪：《美国破产法概述》，载《法学研究》，1987年第5期。 另见岩波：《独具特色的（美国联邦破产法）》，载《法制日报》，1994年6月16日。）
如果对于上述列举主义体例下的破产行为作一概括提炼，大致反映出债务人存在以下事实：债务人财产状况恶化的事实（包括消极的和积极的）、债务人信用动摇的事实、债务人转移财产的事实。实际上，这些事实与1986年英国破产法（Insolvency Act）和1978年美国破产法对破产原因的概括性规定形异而神同。但此前，学理和司法上并不将这些事实同债务人丧失偿债能力等同起来，所以英美法系的学者特别指出：“破产行为的存在并不直接导致债务人破产，而是可以允许债权人针对这些行为向法院提出破产申请，从而引起破产程序的开始。” % 见 C.Hamblin and F.B.Wright. Introduction mercial Law， Sweet &Maxwell，1982，P256.）由此可见，英美立法从列举主义向概括主义的转变直接减轻了债权人发动破产程序的难度，表明了英美立法的发展趋势。
三 大陆法系的破产原因
已如前述，大陆法系对破产原因立法采概括主义，其中德国法系（德国、日本、奥地利、瑞士等）将破产原因概括为：（1）支付不能；（2）支付停止；（3）债务超过。法国法系（法国、意大利、比利时、西班牙等）将破产原因概括为支付停止。（注：其中法国1955年破产法已改采折中主义。）两相比较，德国法系更为全面和严密，兹分述之如下：
（一）支付不能
支付不能又可称为不能清偿或无力清偿，（注：本文以下论述中，该几个概念通用。）指债务人因缺乏清偿能力，对于已届清偿期而受请求的债务全部或大部分不能清偿的客观经济状态。其构成要件如下：
（1）欠缺清偿能力。一般说来，清偿能力是由债务人的财产、 信用、技能等因素综合构成的，只有在债务人穷尽所有这些偿债手段都不能对债务实施清偿的，才构成清偿能力欠缺。此一要件表明，财产并非债务人的唯一偿债手段，即使财产少于负债，但如有信用、劳动技能用作还债的，仍不构成清偿能力欠缺。
（2 ）须是对已届清偿期且债权人已提出清偿要求的债务不能清偿。如果债务不到期，即使债务人欠缺清偿能力，或虽已届期但债权人未主张清偿，均不构成清偿不能。同时，债务人对可撤销、可主张抵销、可主张时效抗辩或可主张同时改造抗辩的债务，即使不能清偿，也不构成清偿不能。
（3）不能清偿的债务不限于金钱债务。过去通说， 以金钱债务的不能清偿作为破产原因。实际上，非金钱债务于债务人不能清偿时，大多可以转化为金钱赔偿，何况债务人对非金钱债务不能清偿，可能系因债务人欠缺金钱而无力购买给付标的物或替代非金钱履行所致，无论对非金钱抑或金钱债务不能清偿，均系债务人缺乏清偿能力，原因完全相同。
（4）须是对债务持续性、一般性地不能清偿。所谓持续性， 是指对债务之不能清偿处于持续性的状态，而非一时或暂时的支付不能。比如因银行停止营业期间提款困难而暂时停止支付，则不属持续性不能清偿，不构成破产原因。所谓一般性不能清偿，是指对全部或者大部分债务不能清偿而非对某一特定债务或少数债务不能清偿。（注：对于前述支付不能四项构成要件中之前三项，理论上已不存争议，有争议者系对“一般性不能清偿”。有学者指出，债权人只要符合法定条件，均可提出破产申请，他所能够提出的理由，也仅限于本人债权的未能实现，要求他时指出并且证明债务人的其他甚至全部债务均未能清偿，不仅在客观上至为困难，而且不合通常的逻辑观念。不仅如此，若仅因债务人的部分债务已作清偿，而否认其他债权人的破产申请权，则多数破产案件往往不能形成。见前引汤维建着：《破产法要义》第78页。）
（二）支付停止
支付停止，是指债务人表示不再清偿到期债务的行为。其成立要件包括：须是对到期债务表示停止支付；须是对所有债务表示停止支付；须是对债务持续性的停止支付；须是表示不予支付的主观行为，而不论是明示还是默示。（注：如债务人开出的票据得不到兑现，即可作为默示的支付停止。）
支付停止在德国法系不是作为直接的破产原因加以运用的，它大多只作为推定债务人形成破产原因的基础事实。德、日立法均规定，支付停止推定为支付不能。既然支付停止为推定破产原因存在的事实，债权人只能以此为理由向法院提出破产申请，但并不必然导致破产程序的开始。
支付停止与支付不能的关系表现为：前者为外在的主观表示，后者为内在的客观经济状态；支付停止并不必然表明支付不能，因为债务人并非一定基于客观事实产生积极的或消极的表示；而支付不能则必然最终表现为支付停止。
客观而论，虽然德国法系以支付停止为推定的破产原因与法国法系直接把支付停止作为破产原因运用之间存在着使用价值上对债务人破产所持态度上的宽严不一的差异，即法国法系基于其商人破产主义的传统，对停止支付的商人采取迅速的取缔措施，而德国法系则主观上对债务人是否形成破产原因采取慎重的推定。但运用的结果，都以证明债务人清偿能力欠缺为目的，并且都为便于债权人及时便利地行使破产申请权而赋予了债务人清偿能力欠缺为目的，并且都为便于债权人及时便利地行使破产申请权而赋予了债务人清偿能力欠缺为目的，并且都为便于债权人及时便利地行使破产申请权而赋予了债务人以不可避免的举证责任，就是说，一旦债权人提出债务人停止支付的事实，债务人除非承认自己构成破产原因而接受债权人的主张，则必须证明自己并非欠缺清偿能力，并非陷入客观上的支付不能。这样，本来由“支付不能”这一客观破产原因引发的债权人的举证责任，而因“支付停止”这一主观破产原因的运用，使举证责任由债权人负担转向债务人负担，使德国法系和法国法系在不同的破产原因立法例下产生了运用上的殊途同归之效。
（三）债务超过
债务超过，又可称为资不抵债，是指债务人的消极财产超过积极财产总额的状态。与不能清偿相比，两者至少有以下区别：首先，债务超过只考虑债务人的财产因素，通过财产与负债的对比衡量债务人是否构成破产原因，将债务人的信用、劳务技能等排除在考虑因素之外。这样，二者并不一定存在前因后果的必然联系。因为债务超过不必然导致不能清偿，而不能清偿也并非一定资不抵债。其次，债务超过的运用不论债务是否到期，只要出现债务超过，即可认为债务人形成破产原因，而不能清偿则只能适用于债务到期之时。
德国法系一般把“债务超过”作为一个与支付不能并列的、独立的破产原因适用于法人，并且强制性地适用于营利性的资合公司。如《德国股份法》第92条规定，如果公司已无支付能力，那么董事会不得故意迟疑，最迟要在发生无支付能力情况3周时， 申请破产程序或者法院和解程序。这一原则适用于公司出现资不抵债的情况。《德国有限责任公司法》第64条除于第1 款作了类似于《股份法》第92条的规定外，还于第2 款规定：公司业务执行人对公司在无支付能力情形出现后或在确定资不抵债后支付的款项承担赔偿责任。
将资不抵债作为法人独立的破产原因运用的理由，学者作了如下阐述：财产是法人成立和存续的基础，一旦资不抵债，便丧失了存在的前提，如果仅靠信用支撑，势必使债务急剧膨胀，危及债权人的利益；而且，法人的成员对法人的债务多负有限责任，在法人资不抵债时，成员的财产责任已达极限，法人若继续存续，则有滥用有限责任之嫌。（注：引自顾培东主编：《破产法教程》，法律出版社，1995年版，第68页。另可参阅邹海林着：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第61页。）
四 我国破产原因立法的评价
我国破产原因立法也采概括主义，但其内容既与德国法系有异，又与法国法系不同。为便于分析，现将立法和司法解释中的相关规定罗列如下：
（1）《企业破产法（试行）》第3条：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”
（2）《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第47条第2款：“企业不能清偿到期债务，达到法定破产条件的，应当依法破产。政府认为企业不宜破产的，应当给予资助或采取其他措施，帮助企业清偿债务。”
（3）《民事诉讼法》第199条：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”
（4）《公司法》第189条：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，……对公司进行破产清算。”
（5）《公司法》第196条：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”
（6 ）最高人民法院《关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》第8条第2款：“债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务’”。
由以上列举可见，我国破产原因法律规范包含在法律（其中又有作为基本法的民事诉讼法和作为特别法的公司法、企业破产法之分）、法规、司法解释等多重层次中。如果撇开司法解释而仅从立法上考察，则总体上只有“不能清偿”和“债务超过”（公司法第196条）的概括， 这样与大陆法系之德国法系和法国法系均存差异；若综合立法和司法解释，则可大致概括为“不能清偿”、“停止支付”和“债务超过”，而与德国法系相近似。概括起来，我国立法有以下特点：
（1）立法表现出明显的不统一，如对全民企业、 非全民的法人企业以及对公司企业分别依次设置了宽严不一、由严到宽的破产原因，即全民企业为“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，非全民的法人企业（民诉法199 条）为“因严重亏损无力清偿到期债务”，公司企业为“不能清偿到期债务”。