正视传统公司资本制度的功能本质(一)

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摘要：法定资本制、授权资本制和折衷资本制是大陆法系公司法学者的理论总结，其本质是公司资本的形成制度，控制着公司的设立。比较三种资本制度的优劣，结合我国的实际情况，本文建议我国现阶段公司法应采纳折衷资本制。关键词：法定资本制授权资本制折衷资本制一些学者在论及公司资本制度时表述到：“公司资本制度是公司立法的基石，它贯穿于公司设立、运营和终止的全过程，”1“公司法律制度归根结底就是公司的资本制度，公司法的基本目的就是为这种制度的有效运转和发挥作提供法律上的构架”2等等。很明显他们是从公司资本的形成、运营、退出的全过程意义上来使用“公司资本制度”这一概念的。笔者认为，这一使用造成了对传法定资本制、授权资本制、折中资本制内涵的不正当理解和运用，以至于带来了实践中的不必要的作茧自缚的状态。本文拟就此点进行探讨，并在此基础上提出修改公司法的建议。

　　一、从传统公司资本原则看传统公司资本制度

　　长期以来，公司资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则一直被学者们视为传统大陆法系国家公司资本三原则，而法定资本制、授权资本制和折衷资本制被视为迄今为止西方国家公司法已经形成的三种公司资本制度。3并称“资本确定原则：大陆法系国家公司法规定的、在章程确定资本总额，资本总额所划股份必须在公司设立时全部认购的资本制度。这个原则又称法定资本制；资本维持原则：又称资本充实原则、资本拘束原则，要求公司在存立过程中，应保持与其资本额相应即相当的财产的资本制度；资本不变原则：非经法定程序，不得随意增加或减少公司资本数额的资本制度。”4并且这一表述已成为我国学者的通说。由此可见，在传统大陆法系国家公司法中，资本确定原则是公司资本形成时的原则，是公司设立时应遵循的资本原则，而资本维持原则、资本不变原则是公司设立后（即资本形成后）即在资本运行时的原则，是公司有效成立后，在资本运行过程中应遵守的资本原则。正如有学者所言“资本确定原则是指公司在成立时，必须在章程中明确规定公司的资本额，公司应全部人足股款。实行这一原则的制度称为法定资本制。……有些国家在采取授权资本制时将其予以变通，略加限制，叫做有限制的资本确定原则或折衷资本制。”5“资本确定原则又称法定资本制。……现一些国家已兼采英美国家的授权资本制原则。”6我们暂且不论原则与制度的法律地位问题，但有一点是可以肯定的：即，我们所说的“法定资本制、授权资本制、折衷资本制”本质上是资本形成制度，而非资本运行制度。虽然从狭义上讲，法律制度是指“某个法律体系中已经确立的重要组成部分，……，其中每一项制度都会有大量特殊的原则和规则，目的是说明个别事件如何和何时产生和终止、它的特征、作用、性质以及它在不同情况下产生的法律结果等。”7公司作为一种资本企业，其资本制度应该是一种贯彻公司资本的形成、运作到结束的全过程的制度，但我们常说的“法定资本制、授权资本制、折衷资本制”并非此意义上的公司资本制度，而有其特定的涵义和适用范围，即特指公司资本的形成制度。

　　二、传统公司资本制度通说

　　公司法理论中所谓的“法定资本制”、“授权资本制”、“折中资本制”，都是大陆法系学者理论思维的产物8，世界上没有一个国家的公司法对其进行明确定义。我国公司法学者通说认为：9

　　“法定资本制”是指公司在设立时，必须在公司章程中确定公司的注册资本，并在公司成立时由发起人一次性全部认足或募足的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程中必须记载符合法定最低资本限额的注册资本；其次，公司章程中所确定的资本总额必须在公司成立之前全部认足或募足；最后，发起人在承诺出资后，必须实际履行缴纳出资的义务。其优点有：1、有利于确保公司资本的真实可靠；2、有利于防止设立中的欺诈、投机等不法行为；3、有利于维护债权人的合法权益和社会交易的安全。其缺点主要有：1、不利于公司的尽快成立；2、容易造成公司资本的闲置浪费；3、不利于公司资本的变更。它最早产生于法国、德国，现在的丹麦、比利时仍采此种资本制度。

　　“授权资本制”是指在公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只须认购部分股份，公司就可成立，其余部分授权董事会，根据公司的生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。根据其要求：首先，公司章程既要载明公司注册资本，又要载明公司成立前第一次发行的股份资本；其次，在授权资本制下，注册资本、发行资本、实缴资本同时存在但各不相同；最后，发起人只须认购并足额缴纳章程所规定的第一次应发行的股份总额，公司即可成立。其优点为：1、便于公司尽快成立；2、不易造成资本的闲置浪费；3、免除修改公司章程等变更注册资本的烦琐程序。缺点为：1、容易引起公司设立中的欺诈、投机等不法行为的滋生；2、不利于保护债权人的利益；3、不利于维护交易安全。

　　“折中资本制”是指在公司设立时，虽然章程所确定的注册资本总额不必一次全部募足，其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行，但首次发行的股份不得少于法定比例，发行股份的授权也必须在一定期限内行使的公司资本制度。此制度被学者们普遍认为是取法定资本制和授权资本制之长，而舍两者之短。

　　学者们在以上归纳的基础上，认为英国、美国等英美法系国家的公司法实行授权资本制，而德、法、日、韩等大陆法系大部分实行折中资本制。并根据我国公司法的有关规定得出我国公司法采用的是“严格的法定资本制”10，而非仅仅为法定资本制。

　　从上述我们可以看出，在法定资本制中，注册资本、已发行资本和实缴资本实际上是同一客体，同一笔资本。在公司存续经营过程中，公司要保持与其注册资本相当的财产，而注册资本数额非经特别程序不得增加（需股东会或股东大会的特别决议）或减少（除股东会或股东大会的特别决议外，还需债权人的特殊保障程序）。而在英美国家的公司法中，注册资本、已发行资本和实缴资本并不相同，所指并非同一客体。其注册资本即授权资本，是指公司成立时在章程中规定的将来可能发行的股份总额。其数额非经特别程序不得变动。已发行资本是指公司已经发行的股份。实缴资本是指股东已经实际缴纳的资本。由于英美法系国家允许股东分期缴纳出资，所以已发行资本并不一定等于实缴资本。英美法国家更注重公司资本的实际充实，要求公司具有与其经营规模相适应即相当的财产，否则，公司可能面临被“揭开公司面纱”的危险。由此可见，资本确定、资本不变和资本充实无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家的公司法中都是存在的，只是它们的意义所指不同罢了。

　　三、我国学者对法定资本制的批判及辩解

　　我国现行公司法的有关规定，近年来得到了学者较多的批判，归纳起来，主要有以下几种观点：

　　第一种观点：从法定资本制自身的缺陷入手进行批判，指出法定资本制的种种不足11：1、公司设立的门槛过高，设立成本增大。公司能否募足发行的股份，不是发起人自己能够控制的，受证券市场、金融形式复杂多变的因素的影响，使公司成立的不确定性增加，从而加重了发起人的责任。并且，公司设立之初，需要投入使用的资金往往较少，只是注册资本的一部分，而不可能是全部。全部缴足股款，导致资金闲置，使其不能适应市场经济的发展，使资源得不到合理的配置；2、过于迷信与依赖公司资本的担保功能，忽视保护债权人利益的其他制度设计。公司资本只不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产，除在设立的某个瞬间会出现公司实际资产与注册资本完全一致的情形外。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资本是一个静态的恒量，而公司资产则是一个动态的变量。通常情况下，公司经营存续的时间越长，资产与资本之间的差额就越大，以至于资产与资本完全脱节，从公司的资本不能判断公司的资产，而公司赖以对外承担财产责任的恰是公司的资产而不是公司的资本。并且在现代企业中，公司的真正资产，并不是仅仅表现为有形财产，而是公司的研发能力、智慧财产、发展潜力及专业人才，这才是公司赢得信用的基础；3、在出资形式上，出资方式过窄且对现物出资实行严格的监督和控制，不利于高新技术成果的产业化、商品化以及发挥人力资本的作用；4、不利于以建立经营者和职工激励机制为核心的制度创新；5、傅穹先生还指出：法定资本规则未能给制度设计当初拟保护的群体（如：公司及其投资的股东；债权人；整个社会）以切实的关怀，而同时使得不应受益的群体（如：政府管制机关；与官职模式相连的已经在位的中介群体，如律师事务所、会计师事务所、公证机关等；在位的大型公司的管理阶层；各产业的在位群体；银行）从中得利，使制度设计的目的南辕北辙。

　　第二种观点：从公司法人治理结构入手，要求改变法定资本制12.其认为法定资本制是以股东会中心主义为理念的公司治理制度的回应，是股东本位和股东会中心主义的逻辑必然，其隐含的逻辑前提是：股东是公司的主宰，股东的出资构成公司的资本，是公司进行经营活动的物质基础，因而股东有权决定公司的一切重大问题，包括资本的形成和运作（发行新股、出资、资本增减等）。法定资本制以股东为本位，盲从股东会的中心地位。本为体现股东公平、平等的理念，通过股东大会对公司经营活动的干预来实现对公司经营层的直接约束和监督，以保证公司资本运作的安全。但却不利于作为公司执行机关的董事会及时利用各种商机作出有利于公司的决策，最终不可能实现股东投资回报的最大化需要，违背了公司作为盈利性商事组织以求效率为本的宗旨，同时对债权人的保护也不周全。随着公司规模的扩大，证券市场的形成，加之公司经营的复杂化和市场竞争的加剧，股东中心主义走向衰落，法定资本制也成了“昔日黄花”。

　　第三种观点：从公司法的性质入手，要求改变法定资本制13.其认为公司法是私法，应该多任意性规范，少强制性规范，并把契约理论引入公司法，认为公司是许多自愿缔结和约的当事人-股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。在公司合同理论的视域中，公司法视为一套可供选择的示范文本，其作用不应是强制合约的缔结人，而是要为他们目的的达成提供便利。

　　第四种观点：从公司的信用入手，要求改变法定资本制14.其认为我国公司法的改革应从资本信用到资产信用，而资本信用又是与法定资本制相对应的，所以要改变法定资本制。

　　但也有反对改变我国现有法定资本制的观点15，其认为：在我国目前信用短缺的时代，法定资本制对社会信用机制的需求程度低，具有助于促进整个社会信用机制的健全。因为，第一，法定资本制所体现的资本原则，以及与其有着密切联系的最低资本额原则，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或者在股东和债权人之间建立一种信任关系。第二，在法定资本制下，由于防范有限责任的风险主要由股东和公司承担，债权人的利益也已经通过事先预防的方式得到保护，因此，债权人无需借助他人信用机制保护自己的合法权益。第三，正是由于法定资本制是通过制度本身的规则设计在股东、公司和债权人之间建立了一种信用机制，因而它实际上是一种有助于健全社会信用机制的制度。