风险投资主体法律制度研究(一)
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“摘要”随着改革开放深入发展，资本市场的日益完善，培育和发展适合我国国情的风险投资体系，特别是风险投资主体法律制度已提上了日程。世界各国都在努力建立一套适合自己国情的风险投资主体法律制度。一些主要的发达国家和地区如美国、日本、欧洲、我国台湾地区等，经过几十年的发展形成了具有各自特色的主体法律制度。风险投资主体依组织形式可分为公司制和合伙制两类，公司制风险投资机构与合伙制风险投资机构有着各自的优缺点，在我国风险投资领域发挥着各自的作用。我国的风险投资业经过几十年的发展，虽然也形成了政府参与、主体单一的特点，但已不适应我国社会与经济的发展，我国急待建立新的风险投资主体法律制度，但是，我国现行的部分法律如《公司法》、《合伙企业法》等与这一制度的建立存在大量的冲突，需要在进一步的立法中加以完善。
“关键词”风险投资主体法律制度有限合伙公司制风险投资机构
风险投资主体是指从事风险投资活动的自然人，法人，及非法人组织，即风险投资机构。风险投资机构将凭借自己的信誉筹集到的出资人的资本，以权益资本的形式投入到预期可获得巨大收益但蕴藏着高风险的项目或企业中，并以其丰富的资本运营和管理的经验对创业企业提供技术、经验及资本支持，期望实现投资项目高增长预期并最终通过股权转让获得巨额收益。风险投资主体在整个风险投资体系中起着决定性作用，她负责风险资本筹集与运营，是风险投资的主动参与者。风险投资的成败主要决定于风险投资主体运作的成败。风险投资主体法律制度就是关于风险投资机构组织形式及运作机制的制度，以期保护风险投资的出资人、资本运营者以及其他相关主体的合法权益。
培育和发展风险投资体系首先要培育和发展适合我国的风险投资主体制度。为此我们应该借鉴其他国家尤其是风险投资已经取得巨大成功的国家的风险投资主体法律制度。
一、各国风险投资主体法律制度
（一）主要发达国家和地区的风险投资主体法律制度
从世界范围看，不同国家在技术创新的力度、政府参与风险投资业的程度、资本市场的融资方式和相关法律等方面各不相同，因此各国结合自己的国情形成了各具特色的风险投资主体法律制度。
1、美国：
美国是最早开始风险投资的国家。1946年世界上第一个风险投资公司美国研究发展公司（AmericanResearch&DevelopmentCorp.）成立，标志着风险投资开始专业化和制度化[1].美国的风险投资主体有以下几类：
（1）、独立的有限合伙制风险投资机构，美国国会制定了《统一有限合伙企业法》规定以有限合伙形式设立的风险投资机构，无须受1940年《投资公司法》和《投资顾问法》的制约，可以获得高额业绩增长报酬，而且免缴公司税，这样极大的刺激了有限合伙的建立。
（2）、金融公司附属的风险投资公司，包括金融机构管理的风险资本有限合伙和银行持股公司附属的小企业投资公司。
（3）、工业公司附属的风险投资企业包括工业公司附属的小企业投资公司。
（4）、独立的小企业投资公司。为了克服高新技术企业中资金不足的障碍，1958年，美国通过了《中小企业投资法案》（SmallBusinessInvestmentAct1958）规定了中小企业管理局审查和核发许可证的小企业投资公司可以从联邦政府获得非常优惠的信贷支持，这极大的刺激了美国风险投资的发展，使得大量的小企业投资公司涌现。但是到1990年为止，由于有限合伙几乎垄断了美国80%的风险资本，小企业投资公司逐渐在减少。
美国的风险投资总量迅速增长的同时，资金来源始终保持着多元化的特色。美国的风险资本主要来自机构投资者。1979年美国国会对1978年《雇员退休收入保障法》ERISA谨慎人（prudentman）条款进行修改，允许养老基金介入风险投资，使之成为最主要的资金提供者。其次是基金会和捐赠基金，再次是银行和保险公司以及家庭和个人。美国的风险投资业一开始就定位于私人商业化运作，因此绝大部分风险资本是由风险投资机构筹集，以民间资本的形式运营。美国政府只在法律、政策上给予引导、扶持。例如：在税收方面，1975年，美国修改《国内收入法》（InternalRevenueCode）第1224条，允许向新兴风险企业投资达2.5万美圆的投资者从其一般收入中冲销由此项投资带来的任何资本损失，从而降低了其税收负担；1978年的ERISA、1981年的《经济复兴税法》、1986年《税收改革法》和1987年《投资收益税降低法案》先后大幅度降低投资收益税。在其他方面，1980年《小企业发展法》给予风险投资机构更多的义务豁免。1982年《小企业股权投资激励法》允许小企业管理局为风险投资机构提供发行长期证券担保。1981年《股票期权激励法》（ISOL）允许风险企业以及风险投资机构采用股票期权作为酬金且给予大量税收优惠。可见美国的风险投资主体法律制度具有官助民营、多元化投资主体、多元化融资渠道等特点[2].
2、日本：
日本的风险投资业与其他商业领域一样，政府在其中扮演了极其重要的角色。为了解决高技术企业资金不足的情况，1951年日本政府成立风险企业开发银行，向高技术企业提供低息贷款。1963年，日本仿效美国制定了《中小企业投资法》成立了“财团法人中小企业投资育成社”。1974政府成立了风险投资企业中心，而后政府又出资成立了信用担保协会，为高新技术小企业提供信用担保，并全额出资组建中小企业信用保险公库，对担保协会进行再担保。在民间1972年成立了“京都企业开发社”为日本第一家民间的风险投资机构[3].然而日本的风险投资机构多属于大财团、银行、证券公司或贸易商的附属机构，最早6家风险投资机构出自三菱银行、野村证券、第一劝业银行等大财团。就出资者而言，日本绝大多数是金融机构及企业，个人也有出资，但银行所属的风险投资机构占这个行业的75%左右。长期以来日本在法律上不承认有限合伙，几乎没有其他机构投资主体参与风险投资，结果70%的风险投资方向是贷款而不是股权投资，提供资金的金融机构实际上承担了无限责任。因此，日本大量风险投资追求短期利益在效果上不如美国成功。日本为了克服这种局面，1998年11月在立法上正式承认有限合伙制，也开始风险投资主体多元化进程。总之，经过近半个世纪的发展，日本的风险投资主体法律制度的特点是官民结合、主体单一、以公司制为主，资金投入短期性特点。
3、欧洲：
欧洲的风险投资不发达，政府参与、主体单一，大企业联合[4].投资主体往往限于公司制投资机构，资金多来自大企业及银行。养老基金这样长期资金不投向风险投资领域。政府一般把贷款、贷款贴息、担保和股权投资作为支持风险投资业发展的重要金融手段。例如：英国为了推进风险投资业的发展实行了税收减让为核心的《企业扩张计划》（BES）；意大利根据第317/91号法律规定，国家扶持高技术产业和风险投资业的发展，除了提供贷款外，更多的采用减税的措施。英国1981年推行了具有法律效力的信贷担保计划（LGS）支持银行为风险企业提供中长期贷款。法国、德国、瑞典等国家也向中小企业提供担保或者低息贷款。可见欧洲的风险投资趋向于提供贷款而非股权投资，这是欧洲风险投资业不发达的原因之一。
4、我国台湾地区：
台湾风险投资自80年代开始，其主管机关是财政部，管理机构是由财政部委托行政院开发基金管理委员会代管。台湾的风险投资都是以投资公司形式设立和运作的。一般来说，私人创业投资公司是风险资本运作的主要载体。风险投资公司的模式有3种[5]：（1）、自设经营团队，自行管理投资（2）、不设经营团队，委托另一家管理顾问公司管理投资（3）、不设经营团队，委托另一家自行拥有经营团队的风险投资公司管理投资。资金来源为台湾岛内法人（77.43%）且主要来自产业界，并逐年上升，国内个人（15.56%）、国外法人（16.65%）和国外个人（0.37%）。1994年起台湾当局允许保险公司，民间银行投资风险投资领域。台湾政府以奖励和管理并行的方式推动风险投资事业，主要从租税减免和资金融通方面给予支持。因此，台湾的风险投资形成了以公司制为主的投资主体，资金来源趋向于多元化，政府大力扶持的风险投资主体法律制度。
（二）、风险投资主体的组织形式
综观世界各国的风险投资主体法律制度，风险投资主体依据组织形式可分为公司制、合伙制两类。采用公司制的国家比较多，有限合伙制的国家目前只有英美法系的国家，尤其是美国最为成功，但有限合伙制被认为是最适合风险投资的组织形式。
1、公司制风险投资机构
公司制是出资人发起设立有限责任公司或股份有限公司，通过公司机构的商业化运作运用自有资金进行风险投资，出资者作为公司股东分享公司利润的一种形式。
公司制风险投资机构资金规模比较大，运作稳健且透明度比较高，运作风险小，资金安全。公司制的缺陷表现在以下几个方面：
（1）、制约与激励机制不健全，代理成本高，运作效率低[6].公司制有董事会、股东会、监事会三方共同保证公司的安全稳健运营，因此运作时趋向于规避风险，寻找那些风险小且能产生正现金流的项目投资，这就违背了风险投资的初衷，因为风险投资承认项目的风险，投资于高风险带来的高收益，一般投资于中小高新技术企业，这些企业在长时间里是不能产生正的现金流，且潜在风险巨大。公司制激励机制不足，员工利益与公司利益衔接不紧密，加上信息不对称导致的各种代理风险，使得公司制风险投资机构运作效率比较低。
（2）、不利于培养投资家阶层。风险投资是专业投资行为，需要投资者具有金融、科技、法律等多方面的知识以及敏锐的洞察力和丰富的投资经验。目前我国极需这样的职业投资家，而公司制是一种机构决策机制，且没有很好的激励机制，不利于风险投资家的培养。
（3）、双重纳税义务。由于公司是一个法人实体，股东和公司要对公司的利润交纳双重的所得税，无疑对于鼓励更多的资金介入风险投资领域不利。
2、有限合伙制风险投资机构
有限合伙制是美国最主要的风险投资主体。在美国近些年的经济和科技发展中起了举足轻重的作用。无论是政府支持的风险投资，还是有独立市场主体运作的风险投资，有限合伙都成为发展风险投资的主要的组织形式。有限合伙一般由风险投资机构发起，作为普通合伙人，吸收其他出资者如企业、社会保险基金、保险资金、银行、私人投资者的出资，作为有限合伙人，同公司的股东一样，只承担有限责任。有限合伙制是最适合风险投资的组织形式，它克服了公司制的上述缺陷具有以下优点[7]：
（1）、机制灵活、效率较高。有限合伙制不需要专门的董事会、股东会、监事会这样的制约机构，其运营机构由普通合伙人组成，有限合伙人只负责出资，而普通合伙人都是由专业的风险投资家组成，人数上无固定限制，但比起公司制来说要少得多，这样在决策上十分迅速，效率非常高。
（2）、有利于培养风险投资家阶层。
（3）、税收优惠。有限合伙不是独立的纳税主体，只有出资人对合伙的收益缴纳所得税。这样避免了双重纳税义务。
（4）、有限合伙最大的优势在于其完善的激励和约束机制。有限合伙制通过对出资、管理、风险及收益、承担责任的设置来实现激励与约束，使得代理成本降到了最低点。普通合伙人全面负责资金的使用、经营和管理，可以从每年的经营收入中提取相当于资金总额3%左右的管理费，项目成功而收益倍增时，可以从收益中分得20%左右。普通合伙人因参加管理而承担无限责任，有限合伙人不参加管理只以出资额为限承担有限责任。这种责任设置恰恰解决了出资者与资产管理者的信息不对称而产生的各种代理成本和风险，使得出资人与资金管理人的利益都得到了有效保护。另外普通合伙人往往都是具有丰富经验的职业风险投资家，良好信誉使其筹集到资金与其他有限合伙人合伙。一旦其投资操作失败，风险投资资金亏损严重，那么他将可能再也筹集不到足够的资金进行投资。因此这种机制完美地解决了出资人与管理者之间的矛盾，更有利于风险投资的运作，有利于培养风险投资家阶层。
有限合伙制也有一定的缺陷，其资金风险比较大，存在时间比较短，往往和特定的投资项目共存。需要专业从事风险投资且拥有一定资产和信誉的风险投资人才，对于中国这样资本市场不健全，投资人才缺乏的发展中国家来说，成立有限合伙制风险投资主体需要更多的软件准备。
随着社会及经济制度多元化进程以及社会各个方面不同程度的需要，风险投资领域也呈现多元化特征，投资主体组织形式和融资渠道趋向于多元化，各国风险投资主体制度先后确立了公司制、有限合伙制等组织形式，政府参与与政府扶持相结合，先后允许多种资金进入风险投资领域，发挥各方面的优势，共同推动风险投资事业的发展。
二、我国风险投资主体法律制度现状及目标模式
（一）、我国风险投资主体法律制度现状及其缺陷
我国的风险投资开始于80年代中期，1985年9月，国务院批准成立了我国第一家风险投资公司-中国新技术创业投资公司，开始了风险投资的探索。经过十几年的探索，我国风险投资体制形成的基本特点是：国家参与，主体单一。目前我国风险投资机构都是政府拨款成立的公司制投资机构，有的甚至没有合法规范的组织形式，而采取了计划经济条件下事业制组织形式。这种出资者为国家，资本运营者为公司的模式，目前表现出如下缺陷：
1、资金来源主要集中与国家财政，导致资金严重不足，政府职能划分不清，政企不分。
2、公司制或事业制组织形式导致资金运作效率低下。
3、民间资本介入太少，导致整个社会闲置资本太多。
4、制度上力求规避风险，导致介入高科技领域资金太少。
5、配套制度不完备导致风险投资没有发挥应有的作用。
（二）、我国风险投资主体法律制度的目标模式
我国正在实施科教兴国战略，风险投资作为科教兴国战略的一个组成部分，已引起社会各界的高度重视。加大科技投入，引导社会资金参与科技开发，建立和完善发展高新技术产业的风险投资机制，逐步形成多元化的风险投资体系，已提上了党和政府的议事日程，这是我国顺应时代潮流的必然要求。风险投资主体制度，是风险投资体系中的重要组成部分。我国现行风险投资主体制度不适应经济的发展，需要培育和发展全新高效的风险投资主体制度，这也是建立有中国特色的风险投资体系的基本目标之一。新的风险投资主体法律制度一直是理论界及实践界探讨的焦点，我们认为应该建立一个官助民营，政府适当参与，多元化的风险投资主体法律制度。
在这一主体制度中应该呈现如下特点：
1、商业化运营。保证风险投资主体和其他商业主体一样平等地参与市场竞争，以盈利为目的参与风险投资。
2、国家支持但不控股，引导但不干涉。国家尤其是地方政府应该明确在风险投资中的作用，应该通过立法、税收及各种金融政策支持促进风险投资的发展，引导风险投资的流向，建立多元化的投资退出机制，规范完善中介服务市场，提供完备的信息服务体系。总之，政府不应该直接以财政或行政性贷款直接参与风险投资。
3、出资人多元化。让风险投资的筹资渠道多元化，逐步放开各种保险资金，社会养老保险金，医疗保险金及其他资金进入风险投资领域的限制，鼓励民间闲置资本投向风险投资领域。
4、风险投资主体组织形式多元化。允许公司制、有限合伙制投资机构发挥各自的优势，适应市场的不同需要，参与风险投资。
三、我国有关风险投资主体的现行法律之缺陷
一套新的制度的建立，是一个长期的过程，在这一过程中需要各方面的配合，法律上的认可是极其重要的方面。我国风险投资立法一直落后于风险投资实践，在相当长的时间里风险投资一直无法可依，无法实现法律的规范、保护作用，同时风险投资各方当事人的合法权益也无法得到保障。显然，这一新的主体制度与我国现行的部分法律是相冲突的，换句话说现行的部分法律不适合新的风险投资主体制度的建立，在现行法律条件下无法建立起适合我国经济发展的风险投资主体制度。
新的风险投资主体制度需要确定的法律制度以及我国现行法律与之的冲突主要表现在以下几个方面：
（一）规范公司制风险投资机构的法律制度。
公司制风险投资主体主要依据《公司法》成立，其创立、经营、解散以及各方面的权利和义务都要依据《公司法》。我国《公司法》并没有考虑风险投资的特殊性，它所规定的一些具体的制度不适合风险投资的运作。主要表现在以下几个方面：
1、注册资本制度。我国《公司法》推行的是实缴资本制，固然实缴资本制确保了公司资本的真实可靠，有利于保护债权人利益，维护社会经济安全，防止公司设立中的欺诈、投机等不法行为。但是，由于实缴资本制要求在公司设立之初，股东按公司章程规定足额缴纳各自认缴的出资额或全部认足股份或全部募足股款。这一制度对于风险投资来说是不适合的，主要表现在两个方面：（1）风险投资机构进行风险投资时首先要对若干创业项目进行评估，选出其中的几个进行投资，投资额大小要根据具体项目来确定，那么公司需要的资金数量是不确定的，采取实缴资本制对于投资机构来说将导致部分资金闲置，不利于社会资源的有效配置。风险投资机构一般在确定投资项目后再向出资者请求出资，这样避免了大量的资金闲置。也有利于其他资金如保险基金、社会保障资金介入公司制风险投资机构。（2）实缴资本制将导致风险投资机构资本闲置而从事证券、房地产投机等非法经营活动，同时阻碍风险投资家根据风险经营项目进展情况，盈利能力和经营目标是否实现来决定是否继续投资及何时投资、投资多少等，因此，有必要创新股东出资制度，用折衷资本制取代实缴资本制。折衷资本制介于实缴资本制与授权资本制之间，公司设立时，须在公司章程中确定注册资本总额，但股东只需认足法律所要求的最低数额，公司即可成立。其余的注册资本，由各股东作出缴款承诺，并授权董事会根据风险投资的实际情况分次募足。
2、公司资本运作制度。我国《公司法》第12条规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，出国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%.”对于风险投资机构来说，其对外投资额肯定会超过净资产的50%，而且也不限于投资有限责任公司和股份有限公司。因为风险投资公司的宗旨就是将筹集到的风险资本以股权资本的形式向风险企业投资，且在选择投资企业时以能够取得最大利润为标准而不是以企业责任形式为标准。因此，现行《公司法》关于公司对外投资对象的规定以及对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的规定不利于风险投资主体制度的建立。