担保物权实行途径之研究 ――兼及民事诉讼法的修改(一)
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关键词: 担保物权的实行\公力救济自力救济\执行根据\非讼事件\民事诉讼法的修改
内容提要: 担保物权的实行途径直接影响着物权担保的交易成本。我国《物权法》没有认可担保物权的私力救济途径，虽然在公力救济途径中规定可以直接申请拍卖、变卖担保财产，但在民事执行法上，担保合同无法作为执行根据，在现有的制度框架下，人民法院也无法根据当事人的申请直接作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，我国《物权法》上被誉为担保物权实行制度之“革命性”的规定无法得到程序法的配合。修改《民事诉讼法》或制定《民事非讼程序法》时应当增列“申请拍卖、变卖担保财产程序”。
担保物权的实行是担保物权最重要的效力，也是担保物权人最主要的权利。在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实行担保物权的情形时，担保物权人通过什么途径来实行担保物权，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到担保交易的正常运行。不合理的制度设计往往徒增担保交易的成本，陷担保物权制度之功能发挥于不彰。
各国对担保物权的实行途径大多较为慎重，主要有两种立法例：一为公力救济，即担保物权的实行应采取公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实行担保物权。如德国、日本、瑞士等国。[1]二为自力救济，即担保物权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。如法国、英国、美国等国。[2]我国现行规定的含义如何?其制度设计是否合理？不无检讨的必要。
一、担保物权实行的公力救济途径
公力救济是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在担保物权实行中占据重要地位，即使允许实行自力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。
(一) 我国担保物权的公力救济途径的规定
我国《担保法》第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”依上述规则，担保物权人无法直接申请拍卖、变卖担保财产，[3]公力救济的程序设计广受诟病。[4]
我国《担保法》之后颁行的《合同法》已经注意到此中的一些问题。该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处之“申请人民法院将该工程依法拍卖”非为《担保法》所规定之“向人民法院提起诉讼”，其立法意图在于改变《担保法》规定的担保物权实行途径。“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”[5]只可惜该见解并未被司法实践所采纳，同时该条规定并不能普遍适用于担保物权的公力实行。
我国《物权法》对担保物权的公力救济途径作了以下规定： “抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”（第195条第2款）此规定在《合同法》规定的基础上对担保物权的公力救济途径作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实行的便捷，意在降低担保物权的实行成本，应值肯定。[6]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条的文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[7]实则，该款的立法原意是：
抵押权人与抵押人未就实行抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实行抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实行抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实行方式未达成协议的，为简便抵押权的实行程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[8]
这里尚值研究的问题是，就质权和留置权的公力救济途径，担保物权人是否可以直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产?对此，我国《物权法》关于质权和留置权的实行的规定与上引抵押权实行的规定并不完全相同。其中，《物权法》第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第1款规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”此两规定与《物权法》第195条第1款规定相当，该款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”本文作者认为，质权、留置权与抵押权同属担保物权，本着同一事件作同一处理的法适用原理，质权、留置权的实行应与抵押权的实行作同一解释。[9]这些规定在解释上可以有两种理解：第一，《物权法》第195条第1款、第219条第2款、第236条第1款均为协议实行担保物权的规定，《物权法》第175条第2款为抵押权公力救济途径的规定，对此，《物权法》质权、留置权的相应规定中未对质权、留置权公力救济途径作出规定，准用《物权法》第195条第2款抵押权公力救济途径的规定。第二，《物权法》第219条第2款、第236条第1款中“也可以变拍卖、变卖质押(留置)财产所得的价款优先受偿”，既包括了申请人民法院拍卖、变卖质押(留置)财产，又包括了担保物权与担保人协议不经过人民法院直接拍卖、变卖、质押(留置)财产。准此以解，前一种情形与《物权法》第195条第2款相当，后一种情形在《物权法》第195条第1款相当。亦即，无论依上述哪种解释，质权人、留置权人均可直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产。[10]
对于我国《物权法》和《合同法》上直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产的规定，民事程序法上是否有足够的程序供给?
(二)担保合同是否可以作为执行根据?
担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院拍卖、变卖担保财产?这里要回答的问题是担保合同是否可以作为执行根据?执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书，又称执行依据、执行名义、债务名义等。根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定，我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书(其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令；经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书；刑事附带民事判决书、裁定书、调解书；行政判决书、裁定书、调解书)以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书(其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书；公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；行政处罚决定书和行政处理决定书)。[11]很明显，担保合同(经公证机关赋予其强制执行效力除外)不属于上述各种执行根据之列，在我国现行法坚守执行根据法定原则的制度框架之下，担保合同无从作为执行根据。
通说认为，作为执行根据的法律文书应当符合以下条件：(1)实质要件，即必须表明法律文书已经生效并具有执行力；必须指明债务人应为特定给付以及给付的具体内容；给付的内容必须合法且适合于执行。[12] (2)形式要件，即必须是公文书；必须指明债权人和债务人；必须表明应执行的事项。[13]我们姑且将实质要件搁置不论。担保合同不是公文书，亦无从作为执行根据。
有学者认为，“对于部分内容明确，当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向，从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书，可以直接强制执行，以实行债权人的权利。”[14]该学者进而认为具有物权效力的债权文书可以直接作为执行根据。由最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》也认为：“随着社会经济的发展，财产流转进度加快，一些未经审判、仲裁庭公证的文书也需要直接进入执行程序，如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等”。[15]为了适应这一需要，《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第7项、第四稿第12条第8项均规定法律可以另行规定执行根据。从《民事强制执行法草案》开放而又谨慎的态度上，我们可以看出起草者的暖昧态度，他们也无法把握民事强制执行法上应当赋予哪些私权文书可以作为执行根据。由此我们可以推论，除了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书之外，担保合同在未来的《民事强制执行法》中也很难作为执行根据。
本文作者主张，在目前担保物权实行的公力救济途径无再造空间的情况下，当事人可以直接向公证机构申请，由公证机构对担保合同赋予强制执行效力。在担保物权实行的条件成就时，担保物权人即可以该赋予强制执行效力的担保合同为依据，直接向人民法院申请执行。[16]
(三) 担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定？
既然担保合同不能直接作为执行根据，担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，再依裁定申请人民法院执行?
对于担保物权的实行，担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，理由是：担保物权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助义务人的给付行为，即使在不占有担保财产的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中优先受偿为目的的。担保物权人请求法院以拍卖担保财产实行权利，正是将物权转化为法院对担保财产实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人依担保财产价值直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖担保财产的裁定即为执行根据。[17]
《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请，对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定，第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定，支持了上述观点，但起草过程中对此项内容一直存在争议。[18]
在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。[19]“非讼”与“诉讼”相对，“诉”是指控告、指控；“讼”是指争辩、辩驳，依文义解释，“非讼”即没有民事权益争议，是有“控”无“辩”。[20]所谓非讼案件，是指“国家为保护人民私法上之权益，对私权关系的创设、变更、消灭，于形成中，依申请或职权为必要干预之事件也。其目的在预防日后发生争执，以维社会安定。因此，非讼事件具有疏减讼源之功能。”[21]民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障，但民事实体法上所规定的事项性质不一，民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项，又称诉讼事件或诉讼案件，由民事程序法上的诉讼程序予以保障；民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项，又称非讼事件或非讼案件，由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局[22]。其中诉讼程序通过言词辩论，就实体权利义务关系的存在进行审理，适用处分权主义、辩论主义，并以判决形式公开宣示判决结果，使既判事项发生既判力，而非讼程序多为简便程序，不以实体权利义务存否为审理对象，适用职权主义、职权探知主义，以裁定不径公开宣示之方式，宣示其结果，非讼裁定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过，随着社会的发展和时代的演进，民事纠纷的类型日益多样化，司法权更被需求以监护地位介入，以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度，已不足以应对日益增加的纠纷类型，为节约司法资源及时间成本，将部分具有对立性，原属诉讼案件非讼化，合于社会大众的期待，因此，晚近德、日本及我国台湾地区相继修法，扩充非讼案件的范围。[23]