从德国电信v.欧盟委员会案论价格挤压的认定(一)
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本文从德国电信股份公司v.欧盟委员会一案的角度分析价格挤压这种滥用市场支配地位的反竞争行为的构成及其认定标准，并主张价格挤压应成为滥用市场支配地位的一种新形式，并从提出中国的立法和执法部门应在价格挤压领域加强协调和配合。
关键词：价格挤压；市场支配地位；批发价格；零售价格；上游市场；下游市场
案例：
德国电信股份公司 v. 欧盟委员会
案情
德国电信公司(以下简称“德国电信”)是一家经营固定电话网络基础设施的运营商，由政府持有30.92%股份。在德国电信自由化之前，由其垄断固话业务。在1996年8月1日德国电信法( Telekommunikationsgesetz)生效后，德国电信公司面临着来自这两个市场的竞争。其本地网络设施包括“本地回路”，即连接其主配线架和用户家庭的物理回路，德国电信需要将其本地网络提供给其他的电信运营商和用户使用，因此就相应地区分其提供的服务，即向作为其竞争者其他电信运营商提供的“批发服务”和向其普通用户提供的“零售服务”，服务价格也据此分为“批发价格”和“零售价格”。
1997年5月8日德国联邦邮政和电信部(Federal Ministry of Post and Telemunications, “BMPT”)决议要求德国电信将其本地回路以非捆绑的方式(unbundled)提供给其竞争者使用。此批发价格包括两部分：月租费(monthly subscription charge)和一次性费用(one-off charge)。如果停止使用，还要收取停止使用的成本费。根据德国电信法第25条(1)的要求，批发价格必须事先得到德国电信和邮政监管机构(Regulierungsbehörde fur Telekommunikation und Post，”RegTP”) 的批准，其批准的依据是电信法第24条的要求。经批准后，德国电信必须在批准的期限内执行此价格。
就零售价格而言，德国电信提供传统的模拟连接(T-)和数字窄带连接(T-ISDN)。这两项业务通过德国电信现有的双绞铜线就可以提供。德国电信同时还提供宽带接入(T-DSL)，但需要升级现有的T-和T-ISDN网络。对T-和T-ISND的使用收费(即零售价格)受最高限价制度的约束，而T-DSL的零售价格则由其自行决定，但需经事后审查。德国电信的零售价格也包括两部分：基本月租费(根据线路和服务质量而不同)，入网一次性费用(根据线路两端的工作量而定)。但德国电信并不向用户收取停止使用的成本费。
德国电信的T-和T-ISDN零售价格通过最高限价制度管理。根据电信法和电信收费令(1996年10月1日)的相关规定，德国电信网络接入的零售价格与通话费并没有根据各自的成本而分别管理，而是作为一揽子服务同时管理。但1998年1月，RegTP设立了两个“篮子”：一个是居民类用户，一个是商业类用户。每个篮子均包括T-和T-ISDN及全部的通话业务，如本地、区域、长途和国际长途。根据收费令规定，RegTP确定每个篮子中所有服务的初始收费水平，并确定每个篮子价格在特定期间的浮动目标。这样，就给每个篮子设定了最高价格，但对每个篮子的最低价格并没有强制要求。
根据BMTP1997年12月17日决议，在1998年1月1日到1999年12月31日期间(最高限价一期)，德国电信分别将两个篮子的总价降低4.3%。RegTP于1999年12月23日作出决议，要求在最高限价一期结束后，在保留两个篮子的基础上，再降价5.6%，期限是从2000年1月1日到2001年12月31日(最高限价二期)。
在强制要求降价的体制框架下，德国电信可以在获得RegTP事先批准后更改每个篮子中各组成部分的价格。根据收费令规定，如果单个篮子的平均价格没有超过规定的最高限价，这种价格调整就会被批准。因此，如果此篮子的价格没有超出最高限价，这种制度使每个篮子组成部分的价格可以增加。但根据电信法27条(3)，如果其明显不符合电信法第24条(2)的要求或电信法或其他法律的规定，那么就会被拒绝。
在前两个最高限价期，德国电信大幅降低两个篮子的价格，远远超出监管机构的要求。但这些降价基本上是针对通话费的。T-的零售价格(月租费和一次性费用)在这两个期限内均没有变化，即从1998年到2001年底。T-ISDN的零售价格，德国电信仅降低月租费。
2001年12月21日，RegTP决定采用新的最高限价机制，并于2002年1月1日施行。新机制废弃了两个篮子的分类，而是采用四个篮子的分类：最终用户线路(篮子A)、本地通话(篮子B)、国内长途通话(篮子C)和国际长途(篮子D)。2002年1月15日，德国电信通知RegTP其要将T-和T-ISDN的月租费提高0.56欧元，并于2002年3月13日获得RegTP的批准。2002年10月31日，德国电信就提高零售价格又一次提出申请。RegTP部分拒绝其申请，仅同意将T-的月租费提高0.33欧元，而不是提高0.99欧元，也拒绝将T-和T-ISDN的一次性费用提高13.40欧元。
T-DSL的收费并不受最高限价制度的事前监管。根据电信法30条，此收费仅需事后审查。2001年2月2日，因竞争者的申诉，RegTP对德国电信以前的ADSL收费价格进行了审查，以确定是否存在与德国竞争规则相抵触的低于成本价销售行为。RegTP于2002年1月25日结束调查，并认定德国电信2002年1月15日的提价并没有低价倾销的嫌疑。
行政程序：
1999年3月18日和7月20日，欧盟委员会接到来自15家公司对德国电信定价的投诉，这15家公司均是德国电信的竞争者。
1999年7月15日，欧盟委员会根据1962年第17号条例第11条的规定向德国电信发出信息调查表(request for information)。德国电信于1999年8月13日和25日以信函方式对此予以回复。
2000年1月19日，欧盟委员会向德国电信的竞争者发出信息调查表。2001年6月22日，欧盟委员会再一次向德国电信发出信息调查表。2002年5月2日，欧盟委员会向德国电信发出拒绝通知。2002年7月29日，德国电信提交对拒绝通知的意见陈述。同年10月25日，德国电信针对竞争者的观点提交其观点陈述。
2003年2月21日，欧盟委员会再一次向德国电信发出拒绝通知。2003年3月14日，德国电信再一次提交意见陈述。
2003年5月21日，欧盟委员会根据EC82条做出2003/707/EC号决议 ，认定德国电信违反EC82条的规定，防碍市场竞争，并要求其停止相关行为，同时对德国电信罚款1260万欧元。并于2003年5月30日通知德国电信。
诉讼：
2003年7月30日，德国电信向欧盟初审法院提起诉讼。
德国电信诉讼请求是：
- 判定欧盟委员会决议无效或，减少对其的罚款；
- 由欧盟委员会支付相关的费用，包括非诉费用。
欧盟委员会的诉讼请求是：
- 驳回起诉；
- 由德国电信支付相关费用。
在诉讼中，德国电信认为欧盟委员会在认定其违反EC82条时存在错误，主要理由包括：
- 德国电信的定价并不是滥用，因为其没有足够的活动余地以避免价格挤压；
-
- 欧盟委员会确定价格挤压的方法学不合法；
- 欧盟委员会价格挤压的计算存在错误；和
- 并不能证明所确定的价格挤压对市场产生反竞争的影响。
欧盟初审法院最终完成采纳了欧盟委员会的意见，并据此形成了以下主要论断：
- 受管制行业的垄断企业必须保证其定价不违反EC82条的规定。受事前价格批准约束的垄断企业必须保证其使用监管机制下的自由裁量权来避免滥用定价。此定价的自由裁量权同时也受到此企业对市场所肩负的“特定职责义务”这一现实的限制。
- 垄断企业定价经国家监管机构的批准并不能成为其免于欧盟委员会对其价格挤压违反EC82条的调查，特别是在国家监管机构没有明确在批准过程中适用此条款的情况下。
- 在零售价格本身并不存在滥用的情况下，也可能产生价格挤压。唯一需要确定的问题是批发和零售价格之差的公平性。
- 欧盟委员会不需要提供证据证明价格挤压事实上损害了竞争，因为这种损害是价格挤压本身所固有的(implicit)。
判决：
欧盟初审法院于2008年4月10日做出判决，驳回德国电信的起诉，并赔偿欧盟委员会的费用。
一． 价格挤压定义
价格挤压的定义也经历了一个不断发展的过程。欧盟初审法院最初给价格挤压(Price Squeeze或Margin Squeeze)的定义为：
“价格挤压是指在未经加工产品(产品A)市场上具有支配地位的企业自身利用此产品(产品A)制造深加工产品(产品B)，同时，此企业将多余的未经加工产品(产品A)在市场上出售，其定制的出售价格使购买这些产品(产品A)的生产商无法在加工过程中获得足够的利润以维持在深加工产品(产品B)市场上的竞争力。”
从以上定义中可以看出，最开始价格挤压多适用于非管制的初级工业领域及其下游行业。在此定义中，没有对在产品A市场上具有支配地位的企业低价出售产品B的情况予以明确。随着现代信息技术的发展，价格挤压也出现在这些新兴行业中，特别是受管制的行业，如电信业。因此，价格挤压的定义也有了更广泛的内涵：
价格挤压是在提供必要上游投入要素市场具有支配地位的垂直整合企业，通过投入要素及/或下游产品或服务的定价，在足够长的一段时期内使具有同样或更高效率的下游竞争者不能获得足够利润以继续运营的一种反竞争行为。
尽管对于价格挤压的定义仍存在争议，但在其定义中应包括的结构性和经济性要素方面还是取得了一致性意见：
- 被指具有价格挤压行为的企业必须是垂直整合企业(或对上游投入要素具有控制权)；
- 此企业在上游市场具有重大市场优势；
- 向下游竞争对手提供的投入要素必须是“必要的或主要的”；
- 此企业需活跃于竞争不充分的下游市场；
- 其行为产生排挤效果，从而削弱竞争；
- 此行为持续足够长的时间。
中国的部分学者认为，价格挤压是价格歧视的另一个表现 ，但从以上定义及其要素看，这种归类并不正确。在德国电信v.欧盟委员会一案中，欧盟初审法院首次明确承认价格挤压是滥用市场支配地位的一种独特形式 。因此，我们有必要对价格挤压的构成及其认定标准展开具体探讨。
二． 价格挤压构成要件
(一) 实施价格挤压的企业必须是垂直整合企业
垂直整合企业，就是指同时在上游和下游市场上经营业务的企业。此企业在两个或多个垂直市场上提供产品或服务。垂直市场通常被称为上游市场和下游市场，有时也被称为批发市场和零售市场。对于电信类企业而言，最典型的例子就是德国电信 v. 欧盟委员会案中，德国电信是德国电信网络设施(上游市场)的唯一提供商，同时，德国电信还经营模拟电话、ISDN、ADSL和其他通话服务(下游市场)。此案中，德国电信同时出现在上游和下游市场上，这就给其下游市场的竞争者带来了潜在的不公平竞争，因为这些下游竞争者必须从德国电信租用其网络设施从而实现在下游市场提供相关通信服务的目的，而德国电信因其网络设施所有者的身份而不需要负担租用网络设施的费用或使用费。还存在另一种可能的情况是，某A企业经营上游业务，但其子公司B经营下游业务，如果A提供的投入要素是经营下游业务的B的竞争者所必需的，且没有替代品的情况下，那么A也属垂直整合企业。
此构成要件，主要是考虑到这种垂直整合企业在定价过程中的利用其同时在上下游市场经营的优势，对批发价格和零售价格的话语权非常大，从而可以通过高批发价和/或低零售价的方式实现排挤下游市场竞争对手的目的。
(二) 在上游市场上具有支配地位或重大市场优势
实施价格挤压的垂直整合企业（“价格挤压企业”）在上游投入要素市场上必须具有支配地位或重大市场优势（Significant Market Power）。在德国电信v.欧盟委员会案中，德国电信因为是德国唯一的网络设施提供商，因此其支配地位或重大市场优势是显而易见的。而支配地位或重大市场优势的具体认定在欧盟有其具体的标准和指引。
欧盟法院在United Brands pany and United Brands Continentaal BV v mission of the European munities一案中对“支配地位”的定义为：
“支配地位…是指一个企业的所拥有的经济实力能够使其阻止相关市场的有效竞争，从而使其有明显的能力独立于竞争者、客户和最终消费者行事”
在此案判决中，欧盟法院同时也指出，一般而言，支配地位由许多因素综合确定，尽管其中的某个因素本身并不能起决定性作用 。
在欧洲议会和欧盟理事会2002/21/EC指令中，对“重大市场优势”的描述如下：
“如果一个企业本身或与其他企业共同拥有相当于支配性的地位，那么其经济实力就足以使其具有能力独立于竞争者、客户和最终消费者行事。”
从这两个定义中，并不能具体区分他们之间的区别，但欧盟委员会在其相关指引中对这两个概念做了进一步阐述。支配地位的确定需要参考许多标准，其评估依据是基于当前市场情况的前瞻性市场分析。市场份额经常被当作市场优势的代表性因素。尽管高市场份额本身不足以确定拥有重大市场优势(支配)地位，但一个在相关市场不持有重大份额的企业不可能拥有市场支配地位。因此，如果企业占有的市场份额不超过25%，此企业是不可能在相关市场上享有(单一)支配地位。从欧盟委员会决议实践看，单一市场支配地位通常存在于企业占有40%以上份额的情况，尽管欧盟委员会在某些低市场份额的案件中也会考虑支配地位问题，因为支配地位在不占有大量市场份额的情况下也会出现。根据已经确立的判例法，非常大的市场份额 ? 超过50% - 本身，极个别情况除外，就证明支配地位的存在。如果企业占有大量市场份额且持续了一段时间，就应被推定为拥有重大市场优势，即，拥有支配地位。
从中可以看出，重大市场优势是市场支配地位的一种情况。对于价格挤这种滥用市场支配地位的反竞争行为，实施价格挤压企业在上游市场所处的地位或占有的市场份额应足以影响下游市场竞争者对必要投入要素的选择，即下游市场竞争者绝大部分都需要从价格挤压企业购买必要投入要素，此企业才能通过其在下游市场的业务排挤这些竞争者。因此，有人认为，价格挤压情况下的支配地位近似于超级支配地位(“接近垄断的支配地位”)，其要求占有80%或以上的市场份额 。但价格挤压企业在上游市场是否构成不正当竞争或限制竞争并不是价格挤压成立的要件。