什么样的公共利益才是合法的？――三论私权优先原则(一)
详细内容
内容提要：一切没有边界的存在都是不合法的存在。公共利益的合法性边界取决于三个条件规定：内容的公共性、范围的确定性、程序的正当性。公共利益相对于私权优先，是可以，不是必须。
关键词：公共性、确定性、正当性
要坚决克服在现实生活中存在的各种侵害群众利益的现象。――胡锦涛 转引自《求是》杂志2005年第1期
在现实生活中，公权机关或者其官员侵害群众利益的事情常有发生，但再没有比滥用公共利益之名侵害群众合法利益的事情更让人沮丧和伤心的了。在这种情况下，许多被侵害的人失去了所有正常的救济途径，因而显得那么无奈和无助。许多著名法学家，对此也深感无能为力。因为，在我们的法律词典里，没有任何一个法律概念比“公共利益”这个词更加模糊，更少受到限制，以至于许多汉语词典拒绝将其列作一个词汇加以解释（例如上海辞书出版社1999年出版的《辞海》四卷彩图本）。而我们的法律、法规却又在大量使用这一概念，仅法律就不少于60部。
我也想回避这一课题。因为探讨公共利益合法性边界是一件很困难的事，而且可能是费力不讨好。但我在“二论私权优先”一文（《燕南学术网》，2005年3月21日）里，为私权优先原则设定了唯一例外：就是私权和公权发生冲突时，如果公权的行使是为了维护公共利益，那么应当实行公共利益优先。让我感到不踏实的是，如果这一例外处理不好，足以颠覆私权优先的原则或者使其成为一句空话。因此，我必须试一试。好在已经有不少学友做过不少有益的尝试。我也就站在他们肩膀上，论述一下为什么“公共利益”会被滥用的根源，以及怎样确定公共利益合法性边界。
一、“公共利益”之名容易被滥用的原因
也许，许多人会觉得：滥用公共利益之名侵害私人的基本权利，是由于某些掌握公共权力的官员为满足其个人私利所至。其实也未必。有些滥用者还真是以为在为群众办好事，办实事。因此，我想探究更深层的原因：
(一)“公共利益”的意义被不适当地拔高，被神化了，其真实属性被掩盖了
公共利益是在个人利益发展中，需要相关的其他个体给予帮助时发生的，是以个人利益为出发点和终点的。没有个人利益的地方，也就不存在公共利益。这本来是不难理解的。但自从维护公共利益成为一种特殊的职业之后，也就是国家机器产生之后，统治者为了说明其统治的合法性，为了说明其特权的合法性，将本来源自个人利益、服务于个人利益的公共利益无限拔高，直到被描述成为个人利益的源泉和目的（正好颠倒过来了）。
公共利益被披上神圣的外衣之后，就被赋予了完美无缺的外表和不受质疑的特权。只要人们祭起“公共利益”的大旗，他们的所作所为也就被赋予了正当性，至少他们自己这么认为，也有相当多的人会这么认为，甚至还有一些被侵害的人也这么认为。正义的天平就已经倾斜了。
我并不否认公共利益存在的合法性。即使是最强烈主张优先保护个人权利的各种学说以及立法，都不得不为“公共利益”让出一条通道。著名的《法国人权宣言》（1789年）第十七条庄严宣告，人的财产权利是神圣不可侵犯的，但同时也不得不承认：如果确系合法认定的公共利益的需要，并经过公平和预先补偿的条件下除外。联合国宪章、许多发达国家宪法都有保护公共利益的有关规定。
人类从野蛮社会进入文明社会开始，就非常关注部落、氏族和国家整体公共安全等公共利益。在生产力不发达的情况下，人类有组织的集体活动成为生存的基本方式，整体的生存安全经常要求个体利益作出牺牲。宗法制度、封建专制制度也正是在这一基础上得以产生和发展。从目前到可以预测的遥远将来，看不出人类可以完全脱离整体而以个体的方式独立生存。因此，人类个体对整体的依赖只是程度问题；公共利益的存在也只是范围和方式问题。
我要提请各位注意的是：人类个体对整体的依赖程度与生产力发展水平是成反比的。人类文明程度越高，个体对整体的依赖程度就越低，公共利益的内涵和外延以及存在的方式也会相应发生改变。
（二）“公共利益”概念没有法定边界
一切存在都有边界，连我们所在的宇宙也是有边界的，没有边界的存在是不合法的存在。在自然界如此，在人类社会生活中也应当如此。如果一个概念没有明确的边界，要想不被滥用是不可能的。一切以特定事物为研究对象的科学，其首要的任务就是研究该事物存在的边界。
公共利益本来是有边界的，问题是我们的法律没有进行规定。我使用《人民网》的网络搜索系统查询了一下，我国法律、法规、规章和规范性文件使用了这一概念达共有1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），国务院行政法规87件（次），规章、地方性法规及其他其他规范性文件1098件（次）。由于同一部法律使用“公共利益”一般只出现一次，最多两次，因此，可以理解为我国现行法律除宪法外有60多部法律、80余部行政法规使用了“公共利益”概念。但是，没有一部法律或者行政法规对什么是公共利益作出了解释。只有极少数法律、法规试图指出“公共利益”的范围，也是点到为止。例如《测绘法》第三十一条规定：测绘成果实行有偿使用，但有关国家机关“因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用”。在这里，法律将“公共利益”的主要范围界定为防灾、减灾和国防建设。当然，后面还有一个“等”字。
除此之外，我国法律使用“公共利益”概念基本上是以下三种情况：
1．大多数法律是要求有关行为不得损害“公共利益”，或者说不得违背“公共利益”，属于义务性规范，例如《合同法》第六条规定：当事人订立、履行合同，不得损害社会公共利益；
2．也有不少法律是授权公共权力机关为了“公共利益”可以对私人权利进行适当的限制甚至剥夺，我国宪法仅有的两处关于“公共利益”的明文规定（第十条第三款、第十三条第三款）和《城市房地产管理法》等近20部法律就属于这一类；
3．还有一些法律是为了说明立法的宗旨，或者规定国家机关及其工作人员的职责，前者如《行政许可法》第一条规定：“为了……维护公共利益和社会秩序，……根据宪法，制定本法”，后者如《法官法》第七条、《检察官法》第八条。
如果法律对“公共利益”规定表述基本一致也罢了。问题是许多法律将“公共利益”和“国家安全”、“国家利益”、“集体利益”、“社会公德”等本属于公共利益范畴以内的概念并列使用，使得“公共利益”的含义更加扑朔迷离。
还有一个更大的法律问题。比起它来，上面讲的都显得不那么重要了。
请看这样的法律规定：
“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”（《著作权法》第四条）；“违反法律、行政法规或者损害社会公共利益”的行为无效（《信托法》第十一条）。
这些法律规定暗含这样一个规定：即使你的行为符合全部的法律、法规要求，但如果违反“公共利益”，也是不合法的。这相当于刑法上的类推和国际私法的“公共秩序保留”。但刑法上类推也好，国际私法中的“公共秩序保留”也好，其适用是有非常严格的限制的。由于类推制度的种种弊端，我国新刑法已经取消了类推。
我不反对公法上保留“公共利益”作为具体法律规定的补充，但应当是在非常特定的场合使用，并需要作出非常严格的限制。
（三）公权机关单方面垄断了关于“公共利益”的话语权
公共利益的名义被滥用，除了上述原因之外，还有一个重要原因，就是国家公权机关单方面垄断了关于公共利益的话语权。
其实法律上并没有明确授权国家公权机关解释什么是公共利益和如何补偿。但由于许多人受公权本位观念的影响，认为对公权机关来说，法律不禁止就是授权。也就是说，什么是公共利益，以及如何保障公共利益实现，对为实现公共利益做出牺牲的当事人如何进行补偿，应当由国家公权机关说了算。而国家公权机关，特别是国家行政机关，实行的是首长负责制，即个人说了算。因此，如果行政首长，特别是基层公共机构（如乡镇政权机关、村委会等）负责人，有意或者无意地滥用“公共利益”的名义侵害群众的利益，在法律程序上并没有太大的障碍。
小结：滥用公共利益之名损害私人基本权利，不管是有意的还是无意的，在政治伦理上，都是一种恶行。