董事勤勉义务判断标准比较研究(一)

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内容简介： 董事勤免义务判断标准的界定，关涉公司股东与董事之间利益冲突的平衡，如何激发董事的最大热情为公司利益服务，又避免其懒惰、疏忽而损害股东权益，法定一般客观标准与公司章程的补充细化相结合，同时加以商业判断规则之辅助，则为最佳的选择方案。

董事勤勉义务（duty of diligence），又称注意义务或者谨慎义务，是指董事处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。董事勤勉义务这一产生于英美法系普通法判决的法律制度，与忠实义务（duty of loyalty）一道构成了董事信托义务（fiduciary duties）的重要内容，对于规范董事行为，保护股东权益发挥了积极的作用。鉴于此，我国2005年修改《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）时对这一制度予以吸收采纳。但是，对如何判断董事是否履行了勤勉义务，即董事的经营行为是否达到了勤勉义务履行的标准，《公司法》却没有给出明确的解答。为了规范董事职权的正确行使，在对其的激励与约束之间达到平衡，就必须对董事是否适当履行了勤勉义务确立一个可行的判断标准。本文拟对两大法系代表性国家关于董事勤勉义务判断标准的立法及判例进行系统梳理，从中总结出法律制度的发展趋势及对我国立法的借鉴意义。
一、英美法上的董事勤勉义务判断标准
（一）英国判例法上的董事勤勉义务判断标准
在英国判例法上，关于董事勤勉义务判断标准的经典判例是Re City Eire Insuranc一案[1]。审理该案的英国高等法院大法官Romer对董事勤勉义务的判断标准作出了经典的阐述，即“董事在履行其勤勉义务时，无需承担比我们从与该董事知识、经验相当的人身上所能合理预料履行的技能运用程度更高的义务履行要求。”{1}（P213）Romer法官还引用Lindley法官的话来支持他这一命题，“如果董事们是在其权限范围内行事，如果他们已尽了根据他们的知识和经验而合理期待的注意，并且他们的行为是真诚地为了公司的利益，那么，他们就对公司履行了衡平的法律和义务。”{2}（P347）该判例所确立的董事勤勉义务判断标准为主观标准，它意味着不能根据董事的职位期望董事拥有特定的知识和经验，董事的行为是否履行了他的勤勉义务应以其实际具有的知识和经验为标准。然而，完全按照这一标准来确定董事的勤勉义务，势必导致这样一种可笑的结论：一个董事的知识和经验越少，其勤勉义务就越轻。公司选择了愚蠢的董事（the half―wit director），那只能认为是公司的不幸，股东们必须承受愚蠢的董事所带来的后果。 {2}（P347）即一种很低的勤勉义务判断标准，因此遭到了诸多学者的批评。
鉴于主观标准的严重弊端，在Re City Equitable Fire Insurance案后，英国的判例和立法对董事勤勉义务判断标准的界定逐渐趋向客观化。这主要表现在以下两个方面：（1）当董事与公司有服务合同时，董事应具有作为合同基础所要求的知识和经验。这样，根据董事的职责，其应具有整体经营或特定专业――会计、金融及市场等的知识和经验，公司可期待董事表现出与此相应的客观技能水平。这是Dorchester Finance co．Ltd v．Stebbing[2]一案所确定的标准。审理该案的Forter法官虽没有明确提出应采用客观标准来判断董事勤勉义务，但他强调董事作为一种职位，无论是执行董事还是非执行董事，均须具备并表现出必要的经验和技能，履行其应尽的义务。这就等于在事实上排除了董事的个性差异而适用客观标准。（2）英国1986年《破产法》（Insolvency Act 1986）第214条第4款规定，董事必须按合理勤勉人的标准行事，合理勤勉之人具有：（a）一个与董事履行同样职能的人所具有的、可合理期待的一般知识、技能和经验；（b）该董事所具有的一般知识、技能和经验，该标准实质上是与客观相结合的折中标准。其中客观标准即（a）项被置于主导地位，成为所有董事履行职责都必须具备的最低标准。主观标准只有在不妨碍客观标准的实现时才被适用，即只适用于能力较高的董事，他们是否履行了勤勉义务须以他们所具有的特定知识、技能和经验来衡量。[3]本来，这一折中标准只适用于破产公司的董事，如果公司未陷于破产，董事勤勉义务的标准仍是主观的，即Re City Equitable Fire Insurance一案所确立的原则仍然适用。但在审理Re d’Jan of London Ltd（{1993}B646）一案中，上诉法院大法官Hoffmann勋爵认为，1986年《破产法》关于董事勤勉义务的标准适用于所有的董事。[4]
可见，在英国法上，董事勤勉义务的判断标准已从主观主义转向折中主义，即要求董事应具有与其所任职务相当的知识、技能和经验，但当董事实际具有的知识、技能和经验超出了与其所任职务相当的水平时，则其执行职务行为应达到这一实际水平，否则将被视为违反了勤勉义务。
（二）美国《标准公司法》上的董事勤勉义务判断标准
美国2002年《标准公司法》（Revised Model Business Corporation Act，以下简称RMBCA2002）第8．30条所确立的董事勤勉义务判断的一般标准：
（a）董事会的所有成员在履行职责时应：
（1）善意行事
（2）以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事。
（b）董事会或者董事会委员会成员，在行使其决策职能或者监察职能时，应当以一名处于类似职位的人在类似情形下合理地认为适当的谨慎来履行其职责。{3}（P101）
由此可见，美国现行法上对于董事勤勉义务的判断标准采取的是，一个类似职位上的人在类似情形之下所能尽到的勤勉义务，故其采取的是典型的客观标准。但也应当看到，这一标准相当严格而且抽象，一方面使法官在审判时难以准确把握；另一方面，也更为关键的是法院不愿意让董事为事后看来不合理的决策所引起的损失承担责任，以免导致董事对承担风险的理性态度受到压制进而阻碍财富的创造，最终使投资者成为勤勉义务的牺牲品而不是受益者。因此，RMBCA2002虽为董事确立一个合理的勤勉义务标准，而法官却在执行另一个标准：从本质上审查董事在履行合理的勤勉义务时是否诚信，也就是“商业判断规则”（business judgment rule）。根据美国法律研究院（American L，aw Institute）1994年的《公司治理原则：分析与建议》（Principle Governance：Analysis and Remendations）§4．01（c）：高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下属条件的，即履行了勤勉义务：（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；（2）所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管事董事在当时情况下合理相信的恰当的；（3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。{4}（P160）商业判断规则放松了对董事勤勉义务的严格标准，极大地减少了董事承担责任的机会，并为董事提供一个避风港――只要他们在做出诚实商业决策时，合理地认为是为了公司的最佳利益就是不受指控的，即使该决策是错误的、不幸的，甚至是灾难性的。
因此，RMBCA2002确立了董事勤勉义务的一般判断标准，即类似职位之人在类似情形之下所应尽的勤勉义务的客观标准；但是如果董事在做出商业判断时违反了勤勉义务的要求，他可以援引商业判断规则而免责，这就在一定程度上降低了一般客观标准的要求。一般标准与商业判断规则相结合，一方面促使董事积极、谨慎地履行勤勉义务，另一方面又保护他们不会因此承担过多的决策风险，其制度设计可谓周延。
二、大陆法上的董事勤勉义务判断标准
（一）德国法上的专家标准
德国《股份法》第93条第1款规定，“董事会的成员在其履行义务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。对于其因为董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密，特别是营业和业务的秘密，其应保持缄默。”德国公司法学界主流观点认为，这一条款规定的是一个总的义务履行标准，规定了一般责任的构成要件。同时《股份法》的其他条款又规定了董事具体的义务，大致包括以下五个方面：（1）董事必须遵守法律明确规定的命令和禁令以及与企业内部组织密切相关的规定；（2）董事必须遵从专门调整公司对外关系及其对外经营行为的法律规定；（3）每个董事都必须遵从集体管理的规定；（4）董事必须谨慎的履行其职责；（5）对于公司和股东，董事负有忠诚义务。{2}（P158）由此可见，德国《股份法》并没有将董事的义务明确区分为勤勉义务和忠实义务两类，而是采用了“谨慎义务”的概念。狭义的谨慎义务相当于英美当上的勤勉义务，而广义的谨慎义务则包含了忠实义务的内容，本文仅分析狭义的谨慎义务。
根据德国学者的解释，谨慎义务是一个一般性的条款。在实践中，它可以包括无数的并且没有完全包括的行为准则。履行职责过程中的所有马虎行为或者肤浅行为都违反这一义务。董事会成员必须对其将要进行的决定进行必要的准备，并且利用一切可以利用的手段了解决定的相关前提条件。董事必须掌握履行其职责所需的知识，并且必须遵守通常的谨慎标准，减少经营风险。{5}（P161）当然，由于各个公司所要进行决策的具体情况不同，法律规定的“正直有责任心的领导人那样谨慎义务”标准就只能作为一个辅助性的判断标准，在具体案件中，还要考虑公司的规模及其经营范围、公司的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等。
但无论如何，德国法上的董事谨慎义务标准都应该是客观的，而且应根据其最典型的特征来确定：他既取决于正常公司管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。同时，这一标准对董事的勤勉义务要求较高，它是以“专家”的谨慎为标准的，即“一个正直有责任心的领导人那样的谨慎义务”，董事个人的特殊情况并不予以考虑。这可以说是一种纯粹的客观标准，法庭不会接受任何不胜任或无经验的辩解理由。