朝着现代化、市场化、国际化的方向迈进(一)
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“内容提要”本文首先简要回顾了中国利用外资立法的历程与体会。在此基础上，分三个方面予以展开：一是从普遍欢迎到从优鼓励；二是从管理较严到逐步放宽；三是司法、仲裁实践对外商投资企业法的适用和促进。最后，提出了对进一步完善中国外商投资法制的思考与建议。
“关键词”外商投资法、投资环境、现代化、市场化、国际化
一、外商投资立法的发展
当今的世界，开放程度与日俱增。只有创造良好的经济和法律环境，我们的现代化建设事业才有成功的保障。特别是与外商打交道，当然要讲信用，但是，直接的接触点必定是法律与合同。中国近二十多年的经验表明：利用外资，法律先行。而这种经济法律，必须沿着现代化、市场化、国际化的方向发展。
请看下列经济立法清单：
第一类，以三种外商投资企业为目标的外商投资立法。
1979年7月1日全国人大通过的《中外合资经营企业法》，1990年4月4日全国人大第一次修正，2001年3月15日全国人大第二次修正；
1988年4月13日全国人大通过的《中外合作经营企业法》，2000年10月31日全国人大常委会修正；
1986年4月12日全国人大通过的《外资企业法》，2000年10月31日全国人大常委会修正；
1986年10月11日国务院发布的《关于鼓励外商投资的规定》；
1983年9月29日国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》；
1995年8月7日国务院批准的《中外合作经营企业法实施细则》；
1990年10月28日国务院批准的《外资企业法实施细则》，2001年4月12日国务院作出关于修改该《实施细则》的决定。
第二类，以华侨和港澳台同胞为对象的投资立法。
1994年3月5日全国人大常委会通过的《台湾同胞投资保护法》（在此之前，国务院于1988年7月3日发布《关于鼓励台湾同胞投资的规定》）；
1999年12月5日国务院发布的《台湾同胞投资保护法实施细则》；
1990年8月19日国务院发布的《关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资的规定》。
需要补充说明的一点是：香港、澳门、台湾地区的企业（公司）和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在中国大陆投资举办合资企业、合作企业或者独资企业，参照前述三部外商投资企业法的规定办理。
以上所谈的只是国内立法。全面考察，中国对外商投资的法律保护应当包括两个方面：一是中国国内法上提供的保护；二是中国签订或参加的双边、多边条约所提供的国际法上的保护。（注：参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第149页。）中国不仅先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《承认与执行外国仲裁裁决条约》、《多边投资保证机构公约》、《解决国家和他国国民投资争端公约》；而且，先后与80多个国家签订了关于鼓励和保护投资协定、与50多个国家签订了关于避免双重征税和偷漏税协定。
由此可见，中国利用外资的立法是分门别类、逐步深化的。它向世人宣告：中国实行改革开放，是守信用、讲法度的国家。我们有信心、有勇气、有能力，在经济全球化的进程中赢得应有的地位。
还是让实践来检验吧：当中国公布第一部对外开放的法律-《中外合资经营企业法》之时，国内尚未存在这样一种合资企业，但在八个月之后，编号为001号的中外合资企业-北京航空食品有限公司正式开业。“忽如一夜春风来，千树万树梨花开。”二十年过去了，如今，中外合资、中外合作和外商独资企业已达几十万家，它们在推进中国国民经济的发展中发挥了和正在发挥着重要的作用。广东得改革开放风气之先，积极推行“外向带动”战略，其利用外资的规模和成就名列前茅，因此体会尤为深刻。
无论是法的制定还是修订，我们始终坚持正确的指导方向：适应中国的国情和现代化建设的需要；符合市场经济的客观规律；与世界贸易组织（WTO）等一系列国际经济规则接轨。
无论是法的制定还是修订，我们始终把握平等互利的原则：实行公平、合理的制度和措施；维护中国的国家主权和经济利益、经济安全；对外商切实保护投资、保障有利可图、允许资金汇出。
二、从普遍欢迎到从优鼓励
（一）关于投资导向
对外开放伊始，中国对外商投资采取普遍欢迎的态度（但也并非不加选择地一概接受）。自1986年以来，以发布《关于鼓励外商投资的规定》为标志，根据产品质量、技术水平、出口能力等价值取向，又将中外合资、中外合作、外商独资等三种企业划分为两个档次：一类是一般企业，另一类是产品出口企业和先进技术企业。对一般企业，按照有关法律规定给予普遍优惠待遇；对先进企业，按照有关法律规定给予特别优惠待遇。实践表明，拉开档次、显示区别、鼓励重点、照顾一般的政策和措施，有利于引导外商在中国的投资方向及投资结构，使之进一步适应和推进中国国民经济的发展。
从总体上考虑，中国现时将外商投资项目分为四类：鼓励的，允许的，限制的和禁止的。随着国内、国际经济与政治形势的变化，上述安排也会相应作出调整。例如，1995年国家发布《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，1997年又根据实际情况对这一《指导目录》作了修改。
对《外资企业法》的修正，继续坚持了有所选择、从优鼓励的指导方针。修改后的《外资企业法》第三条第一款规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”修改后的《外资企业法实施细则》第三条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。”这一修改显示：中国加入WTO之后，“以市场换技术”的思路将要调整。为了促进国际跨国公司转让先进技术，可以考虑，一方面要建立公平竞争机制，另一方面要把引进与发展、创新结合起来。
《外资企业法实施细则》原第四条规定，下列行业禁止设立外资企业：（1）新闻、出版、广播、电视、电影；（2）国内商业、对外贸易、保险；（3）邮电通信；（4）中国政府规定禁止设立外资企业的其他行业。原第五条规定，下列行业，限制设立外资企业：（1）公用事业；（2）交通运输；（3）房地产；（4）信托投资；（5）租赁。如申请在限制规定的行业中设立外资企业，除中国法律、法规另有规定外，须经对外经济贸易部批准。现将这两条合并，修改为：“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”显然，对外商独资现已逐步放开了一些范围，而且也不再在法律、法规中规定过死。
中国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要坚持把发展作为主题，把结构调整作为主线，把改革开放和科技进步作为动力。为此，一项重要的政策措施是积极合理有效地利用外资。为了提高利用外资的水平，首先要进一步确定投资方向。今后一个时期，要“鼓励外商特别是跨国公司参与国有企业的改组改造，投资高新技术企业和出口型产业，促进我国产业结构的调整和技术水平的提高。”（注：见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》（2001年3月15日）。）属于这类范围的，市场准入程度应该高一些。我们一定要依据现代商业标准选择外资，改变狭窄的小农意识，避免盲目引进，杜绝只图数量、不顾质量，防止可能发生的副作用。
（二）关于投资方式
利用外资的方式可以分为两大类别：直接投资与间接投资。国际资本流动经历了以借贷资本为主到直接投资为主的发展过程。毫无疑问，中国要把外商直接投资作为利用外资的重点。本文讨论的，亦限于直接投资的范围。
《台湾同胞投资保护法实施细则》的规定对此有新的发展。该细则第八条指出，台湾同胞（回大陆）投资，可以依法采用下列投资方式：（1）举办合资经营企业、合作经营企业或者全部资本由台湾同胞投资的企业；（2）合作勘探开发自然资源；（3）开展补偿贸易、加工装配、合作生产；（4）购买企业的股票、债券；（5）购置房产；（6）取得土地使用权，开发经营；（7）购买国有小型企业或者集体企业、私营企业；（8）法律、行政法规允许的其他投资形式。这是迄今为止立法上对投资方式的最为全面的界定。它不仅表达了中国政府按照“一国两制”方针妥善解决台湾问题的态度，而且也是发出了扩大对外开放的重要信号。上述规定能否扩展适用于华侨、香港、澳门同胞和外国投资者？依据最惠国待遇和国民待遇原则，应当是可以的。
事实上，我们一直在探讨新的投资方式。例如，设立中外合资对外贸易公司、中外合资旅行社、外商投资股份有限公司。
还可以将思路再放开一些。例如，鼓励有条件的企业对境外发行股票；又如，积极探索采取收购、兼并、风险投资、产业投资基金和证券投资基金等形式，扩大利用外资规模，促进国有企业产权制度改革；再如，鼓励和促进中外中小企业之间的合作。
（三）关于地区梯度与产业倾斜
从1979年起，经过十多年对外开放，中国初步形成了“经济特区-沿海开放城市-沿海经济开放区-内地”这样一个逐步推进的开放格局。在吸收外商投资方面，既有全国性的统一规定，又有地区间的政策梯度。作为开放初期，采取分层次的地区倾斜优惠政策是可行的，也符合事物发展的一般规律性。
随着实践的发展，问题逐步暴露出来。主要是：企业之间的不平等竞争；由差价等引发的倒买倒卖、走私、骗汇、骗税；地区发展差距扩大；急功近利，应该支持的产业利用外资却很不理想。对上述问题，国家曾采取多种措施予以处理。
就吸收、利用外资而言，我们主张，要实行地区梯度与产业倾斜并举，而且应当融地区梯度于产业倾斜之中。即，不论是在经济特区、沿海还是内地，都应以产业倾斜为主导政策。这也是尊重市场真实性的体现。
如前所述，产业倾斜仍然是指发展高新技术产业和出口型产业；加强水利、交通、能源等基础设施建设；推进信息、金融、房地产、商业和生活服务业、中介等服务业的对外开放。
而地区梯度主要包含两个方面：第一，继续办好经济特区和浦东新区，充分发挥其示范、辐射和带动作用。经济特区和浦东新区的基本政策不变，但在发展市场经济的过程中，某些具体办法要有所调整。第二，实施西部大开发，促进地区之间的协调发展。广义的“西部大开发”，实际上是指东、南沿海之外的中、西部地区。国务院决定，自2001年1月1日起，开始实施西部大开发的各项政策措施。其中包括：（1）进一步扩大外商投资领域。如鼓励外商投资于西部地区的农业、水利、生态、交通、能源、市政、环保、矿产、旅游等基础设施建设和资源开发；又如，某些尚未开放的领域，允许在西部地区先行试点开放。（2）进一步拓宽利用外资渠道。如在西部地区进行以BOT方式利用外资的试点，开展以TOT方式利用外资的试点。（3）实行税收优惠政策。对设在西部地区国家鼓励类产业的外商投资企业，在一定期限内，减按15％的税率征收企业所得税。外商投资鼓励类产业项目进口自用先进技术设备，可依法免征关税和进口环节增值税。（注：见《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》，载2000年12月28日《人民日报》第二版。）
三、从管理较严到逐步放宽
（一）关于企业自主权
在市场经济条件下，企业应当依法享有经营自主权，包括生产经营计划权，以适应瞬息万变的市场。而政府的作用主要是进行宏观调控以及必要的行政管理、监督，但不能管得过死，更不能直接干预企业的生产经营活动。现在，对内资企业一般已不再要求其报送生产经营计划，对中外合资企业，外商独资企业实际上也已不再要求它们报送生产经营计划。因此，经修改，删去《中外合资经营企业法》原第九条第一款：“合营企业生产经营计划，应报主管部门备案，并经过经济合同方式执行。”删去《外资企业法》原第十一条第一款：“外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案。”
为了维护市场经济秩序，中国法律要求：中外合资企业、合作企业依照经批准的合资企业合同和章程、合作企业合同和章程进行经营管理活动；外资企业则依照批准的外资企业章程进行经营管理活动。在此经营范围内，不受干预。
（二）关于国民待遇
WTO等国际经济组织主张的非歧视贸易，实行两个标准：最惠国待遇与国民待遇。前者要求对外商一视同仁，后者要求对内、外商一律平等。低国民待遇不合适，超国民待遇也不行。
为进一步改善经济和法律环境，中国于1996年作出一项极为重要的决定：“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇。”根据这一符合市场真实性的指导方针，国家重点清理了以往经济立法中某些不合理、不协调的规定。
首当其冲的是“当地含量要求”。《中外合资经营企业法》原第九条第二款规定：“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可用合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。”《中外合作经营企业法》原第十九条规定：“合作企业可以在经批准的经营范围内，进口本企业需要的物资，出口本企业生产的产品。合作企业在经批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买。”《外资企业法》原第十五条规定：“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。”当时作出这样的立法，主要考虑是：发达国家与发展中国家之间进行贸易、投资往来，事实上存在很多的不平等，发展中国家为了保护自己的利益，不得不提出“当地含量要求”。然而，这种要求在实践中遇到了两个情况，必须重新予以考虑。第一，在市场经济条件下，企业如何采购，也是属于经营自主权的范畴，政府不能管得过严，更不能直接干预。对内资企业的物资采购权，国家已基本放开，对外商投资企业更应这样。第二，WTO通过的《与贸易有关的投资措施协议》第二条及该协议所附《解释性清单》第一项规定，各成员不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。中国政府在与外国政府进行的关于加入WTO的谈判中，已经作出取消“当地含量要求”的承诺。依据以上两条理由，我们对三部外商投资企业的上述条文作出了相应的修正。修改后的规定分别为：中外合资企业、合作企业、外商独资企业“在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。”
在基本消除了法律因素给投资环境带来的消极影响的背景下，中国的企业面临提高产品质量、扩大营销渠道的挑战。正如全国人大代表、黑龙江正大有限公司董事长所谈：“拿正大集团来说，日商指定我们出口的熟食品必须使用泰国某品牌的添加剂和配料，所以我们一直处于‘想出口又怕违法’的两难境地中，现在允许自主采购，对我们这样的合资企业来说是痛快事。但令人心忧的是，国内有那么多添加剂和配料产品，要么是达不到国际标准；要么是虽然达标，却缺少知名度，同样缺乏国际竞争力。要加入WTO了，《中外合资企业法》的修改给这些企业又一次提了醒：中国产品的质量必须有整体提高。”（注：见2001年3月10日《人民日报》第六版。）