电子商务中的知识产权法律保护(一)

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随着互联网技术的日渐成熟，以电子数据交换方式的交易逐渐成为21世纪的主要经济贸易方式之一。尽管我国的电子商务贸易额迄今不足美国的万分之一，[1]但是我国的电子商务发展的速度是相当快的。从1993年3月2日中国科学院高能物理研究所租用AT&T公司国际卫星信道接入美国斯坦福线性加速中心专线开通连入互联网的第一根专线到现在，中国目前的上网用户已超过了1000万。[2]在这虚拟的世界之中，和现实的世界一样，也存在着违法犯罪和投机取巧行为。代表社会发展先进技术方向的贸易过程电子化的电子商务活动中，不可避免地存在着与传统的知识产权法律保护问题的冲突，需要对电子商务中的知识产权法律保护问题加以认真的研究。正如托德？迪金森所说的：“在世界经济发展的今天，知识产权的作用越来越重要，并成为经济发展的重要基础。新兴技术如信息产业尤其需要知识产权的保护”。[3]因此，正确理解电子商务活动与知识产权保护的关系，在发展电子商务活动的同时加大对知识产权的保护，已经是知识经济时代刻不容缓的问题。

　　一、电子商务活动对知识产权保护的挑战

　　（一）电子商务对传统知识产权观念及特点的挑战

　　1.电子商务对传统知识产权观念的挑战

　　传统观念认为：知识产权是一种无形的、带有地域性范围保护的、有权利人独占的、具有时间限制的智力成果权。具体地，商标只是保护“文字、图案或其组合”不保护动态过程；著作权只是保护内容的外在表现形式而不保护具体的表达内容及其过程；专利法保护的是技术而不是数据，而且专利的新颖性是通过传统的方式加以判断的；商业秘密和厂商名称等的保护，也是基于区别传统社会的“有形”之特殊性而展开的。

　　知识产权制度主要是一种确立权利和保障权利的制度，此外也是体现一种激励创造的制度。传统的知识产权保护观念认为，权利尚未形成，则无权利保护可言；权利的保护有一定的界限并遵循单个法律判断。但是，网络世界为传统的知识产权观念提出了挑战，如专利的“即发侵权”的制止问题，域名问题迫使人们将商标、厂商名称、商誉、不正当竞争结合起来考虑，甚至提出了“一体保护”的方法。[4]

　　可见，电子商务活动涉及到多个方面，对社会引起了很大的震动，对传统的知识产权保护观念更是提出了新的挑战。

　　1.电子商务对知识产权制度特点的挑战

　　知识产权具有与有形财产不同的一些特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中，又以垄断性（专有性）和地域性显现出更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。

　　电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便：“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化？

　　（二）电子商务对知识产权保护程序的挑战

　　1.法院管辖

　　传统的知识产权纠纷案件的法院管辖上，多采用被告所在地或者侵权行为地法院管辖。一旦确定管辖法院，则涉及到另一个重要的问题，就是准据法的适用通常以诉讼地法律为准。但是互联网上的侵权行为，难以确定具体的行为地点和受害地点。有学者提出通过加速各国知识产权法律国际“一体化”进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。[5]事实上，无论怎样弱化地域性，也总还存在着地域性的问题。

　　电子商务中具有行为主体难以确定、行为地点难以界定、行为的跨时空性、国性等特点，对传统的诉讼程序也产生了影响。“网上没人知道你是条狗”，是形容虚拟世界“自由”的一句常用的话。在网上侵犯他人的知识产权也就比传统的侵权方式隐蔽得多。电子商务只需要一部电话、一个调解器和一台电脑就可以开展，因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺诈等方面，“不在场”“没有作案时间”等传统的判定方法就难以奏效。

　　2.证据及保留

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”。因此，证据必须是“原物”已经成为了《民诉法》对证据的基本要求。而在电子商务活动中，电子数据存储在计算机内，其打印出来的“书面形式”只是一种复制品，因此原件的要求是困难的。如果要和其他证据配合才能使用的话，那么电子商务中的数据就不是一个单独的证据了。

　　网络上流动着的信息，是否要求服务商必须保存所有的数据，法院是否有权对服务商的所有数据进行证据保全，等等一系列问题不仅涉及到案件程序的问题，也直接影响到案件的实质性审理，而且也还要考虑到社会的现实操作可能性问题。

　　（三）电子商务对具体的知识产权保护的挑战

　　1.电子商务对传统著作权保护提出的挑战

　　正如有学者指出的：“目前国内网络传播的作品，在著作权保护方面基本上处于无序的状态，绝大部分作品未征得著作权人的同意，也没有向著作权人支付稿酬”。[6]《中华人民共和国著作权法》第32条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应按照规定向著作权人支付稿酬”。这是为了有利于满足社会对文学、艺术作品和科学知识传播的角度出发所做的规定，并非是为侵犯著作权留下的空隙。没有法律依据，非报刊的传媒未经著作权人同意而擅自使用他人作品的行为，构成了著作权的侵权。将他人的作品上网就属于此类。

　　传统的作品附着于一定的有形媒体上，表现得实实在在；而互联网可以将任何作品通过数字转换成二进制数码进行存储和传播，一件作品可以在极短的时间内传遍全球，这对著作权的保护带来了严重的威胁。作品的数字化过程是一种中间技术处理过程，属于机械性的自动代码变换。因此，不少学者认为作品的数字化转换过程不会对远作赋予新的创造性内容，进而不会产生新的作者和新的著作权，其著作权仍然属于原作者所有。所以，未经他人同意或没有法律依据而将他人的文字资料、图片、声音或者信息数字化以及传输的过程即属于复制，构成对著作权的侵犯。

　　对于网页是否享有著作权，以前存在着争论。网页中的主要颜色、图案、文字组合等，给人以美感，具有反映一定构思的独创性，也能够通过一定的载体反映出来，并可能被复制出来，符合作品的特征和要求。因此，尽管在著作权法中没有将网页列为作品，实际上网页属于作品的范围，受应到著作权法的保护。

　　著作权主体的认定方面，根据著作权法规定，如无反证，在作品上署名的人为作者。这种规定完全适用与网络上署名作品作者身份的认定。但是，由于网上直接创作的作品未留下任何书面的原稿证据，对于使用笔名、假名的作品在认定方面就存在很大的困难，而且保护的起算时间也难以确定。

　　链接是互联网上快速传递和获取各种信息的一种技术手段。如果链接的内容涉及到侵犯他人著作权的情况，链接本身是否构成侵权？从司法实践分析，设链接者往往不承担侵权的法律责任，侵权责任由刊登侵权内容的网站承担。理由有三：一是链接既不是复制也不是传播行为；二是设链接的行为本身在于引导，提供一种浏览的便捷手段，如提供高速的运输工具；三是按照诚实信用的一般要求，对于促进发展互联网业，对网络服务商不适宜过高要求。

　　由于著作权法是在网络和电子商务尚未普及化使用的情况下制定出来的，因此不可能在立法时就能够预想到今后作品的出现方式和使用方式，从而加以预先的立法保护。

　　2.电子商务对传统专利权保护提出的挑战

　　我国有学者指出，专利法的第2次修订，在理论上有了进步，主要表现在三个方面：一是解决专利授权及无效程序中与“在先权”冲突的问题；二是传统的“侵权构成要件说”在专利法中开始动摇；三是对民事赔偿的“填平原则”在《消费者权益保护法》之后再次做了突破尝试。[7]而电子商务无论是对专利制度还是专利法律的理论，都具有较大的影响。据统计，我国专利申请量迅速增长的20个门类中，有9类属于信息技术领域，将近占二分之一。统计至2000年7月底，3年里申请发明专利已公布的总量为69157件，其中涉及电子信息技术的发明申请为21135件。[8]电子商务向专利制度提出了问题，如：

　　（1）网络技术是否应当授予专利权？传统的专利制度，一旦授予某人一项专利权，则意味着在本法域内不能授予其他人相同的专利，而且该专利所产生的专有权使得他人没有合法原因不得使用该技术。近年来，互联网专利（interpatent）成为人们关心的一个热点问题。互联网专利又被称之为商业方法专利（intermethodpatent），是对利用计算机或网络在网上做生意的方法给予专利保护的一种专利。长期以来，人们将思维方法、智力活动规则排除在专利保护范围之外。但是，美国的一件专利纠纷案件却使问题复杂化起来。1999年9月美国的亚马逊书店取得了“一次点击”的专利。该技术的主要内容是：只要购买者执行单一的点击动作下订单，即可以通过该客户服务系统通知服务器，服务器将购买者的特定采信息加入采购的项目信息，就可以完成整个采购过程，之后传回客户系统。庞诺书店因使用了与该专利技术相似的技术而受到了侵权的指控，尽管该案件悬而未决，但是法院让被告暂停使用该系统。本案向世人提出了网络技术中的专利问题：一是网络的通用技术能否作为授予专利的客体？二是这种技术是否具有创造性？三是如果给予专利保护的话，保护的时间是否与一般的专利一样？网络技术得到飞速的发展，和网络技术较少授予专利有关。可以设想，一旦授予某项网络技术专利权，则意味着在一定的时间内以其为基础的网络技术将得不到及时的更新。因此，美国一些学者提出对于将简单的商业方法从现实世界转移到网络世界的行为，属于智力活动规则，不能够授予专利；而对于针对网络这一特殊载体的发明才能授予专利。

　　（2）网络环境下如何判断专利的“新颖性”？专利法对于“新颖性”的判断一般以申请日前没有同样的专利以及没有在出版物上公开发表、没有在国内公开使用过为标准。而网络技术使得一项技术曾经早于申请日在节点上可以被访问而发现的情况成为可能。但是要判断在某个节点上出现上载该技术的时间则是相当困难的。另外，明确界定节点上的技术成为“公知”技术更是相当的困难。

　　（3）电子申请的技术困难。专利申请从传统的国别单独申请到国际公约的出现，有条件地变成了“一次申请、多国授权”成为现实可能。随着政府上网和政府办公的无纸化，专利申请从原来的书面文件向电子化申请发展也被提上了议事日程。世界知识产权组织起草的《专利法条约草案》和《专利合作条约》细则的修改中，已经明确了专利电子申请的做法。日本专利管理部门于1990年12月开始实施了电子申请系统接受专利申请。但是，电子申请的启动，是否还要保留传统的书面申请，以及当书面申请与电子申请发生冲突时应当如何处理，则是要充分考虑和作出正确处理的问题。