商业银行破产若干法律问题比较研究(一)
详细内容
有市场进入就必然有市场退出，这是市场经济的基本要求。商业银行的退出方式主要有自动解散、撤销（或关闭）、并购、破产等。合理地安排陷入困境的银行退出市场的必要性主要体现在以下几个方面：一是维护银行业稳健运行的需要。银行体系本身存在着系统性风险，有效的退出机制可以斩断金融危机的传导机制，遏制危机的扩散；二是维护金融有序竞争的需要。公平合理的竞争是金融业发展的内在要求，而任何竞争都要求有一个切实可行的退出机制；三是提高金融市场配置效率的需要。某些失败的银行机构退出市场，可以更好地配置有限的金融资源；四是增强风险意识，维护市场纪律的需要。市场纪律是市场经济中市场法则的具体体现，它通过投资者的行为选择，对商业银行施以必要的压力。只有让经营失败的商业银行退出市场才能给银行的股东、经营者、债权人以必要的约束，使其不断追求更高的经营效率。
一、商业银行破产概述
破产是商业银行退出的一种途径。一般而言，银行破产是指金融机构资不抵债或不能清偿到期债务，经金融监管部门同意，自行或由债权人申请，人民法院依法裁定对其资产进行清算并对剩余财产强制进行分配的一种程序。（这一定义并不适用于所有国家）它是商业银行法律主体资格的最终消灭，是银行市场退出体系中唯一涉及司法参与的程序，也是商业银行市场退出中最剧烈、最彻底的一种方式。
因为银行是一种准公共企业，它既有追求利润最大化的一面，也承担着国民经济宏观调控机制的传导职能，个别银行机构的支付风险具有传导和扩散效应，对不能支付到期债务的商业银行断然采取破产还债措施可能会引发系统性或局部性的金融风险。商业银行是经营公众存款业务的机构，其业务与国民经济和人民生活直接相关，且与其相关联的法律关系更为复杂。正是由于银行的特殊地位，各国都都对银行破产持相当谨慎的态度，建立了商业银行的风险防范和最后援助法律制度，在银行陷入危机时采用各种手段对其进行拯救，如针对银行、银行管理层和股东执行更为严格的审慎监管；限制银行管理层的权利或限制银行经营活动的范围；任命临时管理人接管银行的运营；撤销银行营业许可证等，即使达到了破产法规定的破产条件，监管当局首先考虑的也是如何救助或安排购并，尽量使之度过难关，而不会轻易让其破产。这几乎是各国监管当局奉行的一条普遍的原则。在日本，90年代中期之前对濒临倒闭金融机构的处理几乎都是采取包括新设合并和救济合并在内的购并政策加以拯救。美国在处理倒闭金融机构时是公认的较大胆运用破产政策的国家，但在美国联邦存款保险公司（FDIC）1980－1996年所处理的濒临倒闭的银行案件中真正实行破产清偿的仍为少数。因此可以说，相当于其他几种退出方式，破产在实践中的应用是最为有限的。本文欲借鉴国外有关银行破产的立法实践，就银行破产中若干重要问题做一比较分析，并对我国破产立法提出几点建议。
二、各国商业银行破产立法概况
与一般破产相比，金融业务的特殊性以及金融机构在社会经济发展中的特殊地位，决定了商业银行破产的特殊性。世界各国依据不同的现实情况和政策选择，对这一问题进行了不同的立法规制。下面就对其中较为重要的几个方面做一比较分析。
（一）银行破产的特殊规则
商业银行市场退出是一个多方权力介入和博弈的过程。如前所述，银行业的公共行业性质及其高风险性决定了必须由专门机构对其进入、经营和退出的各个阶段实施严格监管。因此在涉及传统的司法管辖领域时，国家常常会出于公共政策的考虑适当地限制法院的管辖权。在银行退出市场的时候，行政权与司法权的冲突尤为显著。这一冲突首先表现为银行监管部门实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入，包括其他机构与该银行的经济纠纷引起的诉讼、被关闭银行对银行监管部门的接管、行政关闭行为不服而提起的行政诉讼以及被关闭金融机构或其债权人向法院提出破产申请；其次是进入破产程序后，法院的司法裁决权与银行监管部门破产审批、全程监管权的冲突，即当监管部门出于经济秩序稳定等考虑而不同意银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。这是一个普遍性的问题，世界各国均从自身的经济体制、法律传统、政策选择等方面出发，对此做出了不同的制度安排。
首先，各国破产法中一般都有关于银行破产的特殊声明，例如美国破产法规定，保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破产法。我国《企业破产法》第3条第2款规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。所谓公用企业和与国计民生有重大关系的企业，通常是指银行、保险、邮政、电信、铁路、航空、城市交通、水、电、煤气供应等企业。这些企业一旦破产将对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大影响，所以应对其实行特殊政策。但前款规定中的“不予宣告破产”并不意味着此类企业不能破产，而是说其破产相对于普通企业破产来说要更多地反映国家公共政策，因而通常会体现为更多的国家干预，破产清算过程带有浓厚的行政色彩。
其次，银行破产一个重要的特点体现在监管当局在银行破产中的地位和作用上。普通企业只要资不抵债，不能偿还到期债务，就可在法院的主导下实施破产，但对银行破产而言，几乎没有国家规定其完全适用普通破产程序而排除监管部门的干涉，绝大多数国家和地区都承认银行的特殊地位、银行监管部门的地位以及银行体系所体现的公共利益等。一般而言，法院在银行破产过程中扮演了三个角色：首先，法院可以作为法律强制措施的执行机关。其次，法院还可以主导银行破产程序。例如，任命和领导破产管理人，批准破产清算计划。最后，法院作为监督机关，接受银行破产各方对监管当局和存款保险基金以及破产管理人作出的决定的异议，并进行审查。如《日本国普通银行法》（第46条）规定：“法院对银行的清算、破产、和解、整顿、改进等手段，得征求大藏大臣的意见，或委托其检查或调查”。《德国银行法》规定对于银行破产只能由联邦金融监管局（联邦银行监管署）提出和决定。更有一些国家例如美国授权银行监管部门包揽对破产银行的一切权力并排除法院的干预。
（二）银行破产的立法体例
世界各国银行破产的法律渊源主要是其破产法和银行法。依立法体例进行归纳，主要三种类型，第一种是由普通破产法对银行破产加以规制，这一类型以英国为代表，英国破产法1989年修正案中规定银行破产应适用普通破产法。在此类国家中，有关银行监管的内容主要规定在银行法中，金融机构包括商业银行的破产则适用普通破产法，银行法中基本上不再单独规定银行破产的问题。银行一旦进入破产程序，就完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人并对其活动进行监督；第二种银行破产以普通破产法为一般适用，同时在银行法中对银行破产作出特别规定，这一体例以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表；第三种类型是制定专门的银行破产法，以保加利亚为代表，包括加拿大、罗马尼亚等，俄罗斯亦制定有单独的信用机构破产法，因此笔者也将其归入此类。此外，还有极少数国家（美国、意大利、挪威）的银行法规定银行破产完全由监管部门管辖，监管部门包揽对破产银行的一切权力并排除法院的干预。
比较这几种立法模式可以发现其并无内容与实质上的差别，而仅仅存在立法技术上的不同。正如世界银行《有效的破产制度指南》中所说的：“在大多数情况下普通破产法与银行法中的重整和清算条款所服务的宽泛的政策目标是类似的，只是其中针对很多具体问题的处理存在着质的差别。”从目前的立法实践来看，多数国家逐渐倾向于采用在银行法中适当规定银行破产问题的模式。这种做法可能出于两个理由：一是银行法属于市场主体或经济组织法，破产法则主要属程序法，因此，银行法不可能完全取代破产法而将银行破产程序全部规定下来；二是银行破产确有不同于普通公司的特点，破产法不可能专门规定银行破产中的特殊问题，另外，实践中真正进入破产程序的银行在各国破产案件中所占的比例都极小，若无特殊需要，则似无必要对商业银行破产单独立法。因此，综合考虑各方面因素，在银行法对银行破产中的特殊问题进行规定是比较合理的。
我国的《企业破产法》（试行）和《民事诉讼法》的破产还债程序均未将商业银行包括在内，只有《商业银行法》第71条对银行破产予以规定，因此我国银行破产是以银行法为主要法源的。该条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”从其表述来看，笔者认为我国的银行破产属于上述第二种模式，即程序上由法院主导而监管部门充分参与并发挥重要作用，因为一方面，与英国模式不同的是，在整个破产程序中，监管部门有相当大的参与权，它全程介入且能够左右整个破产程序；另一方面，与美国等国家相比，我国的法院至少在程序上是破产进程的主导机关。例如破产宣告要由法院做出，清算组也由法院组织等。
三、商业银行破产若干具体法律问题之比较
（一）破产原因
在银行破产案件中，人们首先遇到的法律问题就是银行是否发生了依法可启动破产程序的原因，即是否达到法律规定的破产界限。普通破产法上的破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因。在英美法中一般称为破产行为（actsofbankruptcy）。
不论是适用普通破产法的破产原因还是适用银行破产的特别规定，针对银行的破产原因主要由两种具体规定方式：一种是列举主义。这种方式主要存在于英美法系国家。如英国破产法就列举了十种具体行为，凡实施其中一种行为者即被认定发生破产原因。由于其银行破产适用普通破产法，所以这些行为同样是银行的破产原因。列举主义的立法模式具有具体明确、便于当事人举证和法院认定的优点，但其弊端是缺乏弹性，且难免挂一漏万，不利于根据实际情况灵活适用。另一种立法方式是概括主义，即对银行破产原因从法学概念上作抽象性的概括而非具体列举。通常在立法上有三种原因：1、不能清偿或支付不能；2、债务超过，在我国称为资不抵债；3、停止支付。概括主义的立法方式主要为大陆法系国家采用，如德国、意大利、日本、法国等。概括主义的优点是弹性较大，外延上比较周延，且授予法院一定的自由裁量权，有利于法院根据实际情况灵活处理银行破产案件。
不论采用何种立法体例，也不论采用何种方式界定破产原因，对银行破产的原因的规定都直接或间接包括了“不能支付到期债务”这一事实，尽管其具体用语不尽相同。如《德国银行法》第46b条、《中华人民共和国商业银行法》第71条都直接使用了“无支付能力”、“不能支付到期债务”等字眼。另外一些国家如法国曾采用商人破产主义，以商人停止支付为破产原因，但停止支付实际上包括了可以宣告债务人破产的所有法律事实。因此，不能支付到期债务即使不是银行破产的唯一原因，也应当是最主要的原因。一般来说，不能清偿包含三个基本要件：第一，债务人客观上缺乏清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；第二，债务人不能清偿的债务已届清偿期；第三，债务人持续不能清偿到期债务，或曰一般地停止支付，而非因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。
此外，在研究银行破产原因的时候，还必须注意到一个重要的特殊原因即债务超过。债务超过是指债务人的负债超过实有资产，“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况”.我国统称为资不抵债。债务超过作为破产原因，一般是适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人及遗产的破产。如日本破产法第127条规定：“法人不能以其财产清偿其债务时，亦可对其宣告破产。前款规定，不适用于存立中的无限公司及两合公司”；《德国银行法》第46b条将银行负债累累与无力支付并列为银行破产的原因。罗马尼亚和保加利亚的银行破产法也有类似规定。我国《公司法》第196条第1款规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”说明我国清算中的公司实际上是以资不抵债为破产原因的。一般来说，将债务超过设置为银行破产原因，其立法目的在于保护股东及债权人的利益，即使法人尚未达到无力清偿的地步且债务也未到清偿期，但只要有债务超过的情形，就构成申请宣告破产的原因，防止法人在已经资不抵债的情况下，仍然不适当地举债，损害债权人的利益。这在一定程度上扩大了法人破产原因的范围，更有利于股东与债权人的安全。
债务人不能清偿到期债务时，通常都已资不抵债，但在债务人帐面资产尚高于负债时，也可能因经营管理不善，资产结构不合理而发生对到期债务缺乏现实支付能力（如现金不足、资产无法变现等）的情况。反之，在债务人资不抵债时，若能另行借贷还债，就不一定会发生支付不能的情况，这就是常说的“借新债还旧债”。可见，债务超过不支付不能是两个截然不同的认定标准，通常将支付不能作为破产原因称为现金流量标准，而将债务超过作为破产原因称为资产负债表标准，这是非常形象的。
虽然债务超过作为普通企业破产的特别原因可能是恰当的，但将其同样地视为银行破产的特别原因似乎有些困难。因为商业银行从事的是负债经营，虽然从市场的角度看，银行资产是有一定的价值的，但资产负债表上能否使用，则是个不能完全确定的问题。由于在立法技术上存在困难，目前我国新的破产法草案中并未对债务超过作出规定。但笔者认为，鉴于我国商业银行经营状况普遍不容乐观，潜在风险较大的事实，为尽早对资不抵债银行启动破产程序，阻止其进一步亏损，最大限度地挽回广大债权人的利益，似应将债务超过规定为商业银行的特殊原因。至于立法技术上如何认定债务超过，尚有待进一步研究。
（二）破产申请人
对于破产申请人的范围，各国的规定不同，大致有三种做法：一是把破产申请人的范围限定在债权人和债务人，监管机关无权向法院提出银行的破产申请，如我国《破产法》（试行）（第7、8条）规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产”、“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”，我国《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产”，仅赋予了监管部门同意权，并未明确其有申请权；二是除了可由债权人和债务人提出外，监管当局或其指定的接管组、清算组也可提出，世界上大多数国家都采用这种模式。如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。日本1996年以前只有金融机构本身、股东和债权人才能向法院提出机构重组方案。1996年后，根据《金融机构重组特别方式法》，如果金融机构破产的可能性很大，则监管当局（包括大藏省、有关地方政府）可以提出对金融机构的重组和破产申请；三是将银行监管机关作为唯一的破产申请人。如保加利亚银行破产法的第8条第1款即规定：针对一家银行的破产程序应在保加利亚国家银行（保加利亚的中央银行，保加利亚货币当局和金融监管当局）根据银行法第21条第2款撤销该银行的经营许可证的基础上发动；该条第2款规定：只有中央银行有权力向法院提出针对某一银行的破产程序的申请。此外，奥地利（奥地利银行法第82条第2款）、德国（德国银行法第46条第2款第2项）等国家亦有相同规定。
从破产的及时性考虑，银行监管当局作为破产申请人是必要的。第一，银行监管人是各银行的业务监管机构，其监管活动贯穿银行始终；而且，银行监管机构的雇员也是熟识银行专业的专业人员，银行监管机构作为专业机关可以利用自身独特的地位和能力，准确查明银行的真实经营状况，及时决定是否申请银行破产。而银行自身作为债务人通常不愿意申请破产，银行的主要债权人为数众多，且由于信息不对称，难以准确观察到银行的真实经营状况，尽快作出是否申请破产的决定；第二，由于银行监管人地位相对超脱，其业务着眼点也不仅限于保护银行债权人利益，还包括对国家宏观经济环境的影响。因此银行监管人的决定会考虑到当时金融形势及需要，所以更为理性。至于有无必要将监管机关设为唯一破产申请人，则有必要作进一步分析，在将破产申请权同时也赋予银行自身和银行的债权人的情况下，那么，由于银行的债权人没有机会全面掌握银行的真实信息，就有可能出现在银行出现小的经营波动，完全可以通过内部整理加以治疗的时候，由于债权人害怕发生损失而急于申请债务人银行破产。这样极易引发恐慌心理，出现挤兑风潮，给问题银行带来灭顶之灾。显然不利于保护公众利益和金融体系的稳定。而如果把监管机关作为唯一申请人，则在问题银行本已出现破产银行而应当被申请破产时，很可能会因为监管机关的懈怠而使形势进一步恶化，错过重整或清算的最佳时机，最终损害债权人的利益。综合考虑，笔者认为将债权人、债务人和监管当局均列为申请人，同时规定将破产原因的裁量权与破产申请的同意权赋予监管机关较为合理。这样既可调动各方力量对银行进行监督，又能避免盲目或恶意破产申请带来的不必要的恐慌和损失。当然，这还要考虑本国银行体系的特点、债权人法律意识、银行监管水平以及法律部门相协调等因素。
（三）破产管理人和临时管理人
破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟定和执行的专门机构。这一专门机构在国外又称“破产财产管理人”、“破产管财人”、英美法上称“破产信托人”（BankruptcyTrustee）。在我国称“破产清算组”。无论该机构其称谓有何不同，它都是破产程序中及其重要的一个机构，肩负着破产财产的管理、破产方案的拟定和执行等一系列重要事项。
通说认为，破产管理人是破产财团的代表人。这一理论既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受等难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。
在普通破产法上，破产管理人是由法院或债权人会议选任的，前者如日本，后者如英、美；也有以法院选任为原则，而允许债权人会议另行选任的，如德国破产法规定，“破产管理人由法院任命”，“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院委任，法院可拒绝任命被选出的人”。关于破产管理人的人数，大多任命一人，也有任命多人的。如日本破产法规定，法院认为必要时，破产管理人可以选任数人。破产管理人有数人时，共同执行其职务，经法院许可，可以分管职务。但第三人对破产管理人的意思表示，以对其数人中的一人表示即可。德国破产法则规定，“管理范围内有不同营业所时，可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。
在各国银行破产立法中，破产管理人的选任一般有两种情况：一种是由法院依法成立清算组。这种做法与普通企业破产的操作没有什么不同。法院在监管当局同意危机金融机构破产并正式接受破产申请以后，组织由监管当局、银行、债权以及有关专家等参加的清算组，负责整个破产的清算。如1998年实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局有权申请银行进入行政程序或根据破产法令命令银行关闭，但具体的程序由法院负责实施，金融服务管理局并不直接参与破产程序的动作，破产程序在法院主持下实施。《日本国普通银行法》（第44条）规定，“银行因被撤销许可证而解散时，法院得根据利害关系或大藏省的请求或按法院的权限选任清算人。该清算人的解任亦同”。我国也属于这种类型。《中华人民共和国商业银行法》（第71条）规定：“商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”