商人精神与商法的变迁(一)

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[摘　要]文章围绕着商法与商人精神的历史文化联系展开论述，商人自主自觉精神的发扬，推动整个商法体系处于演化的进程中，在这个过程中，商法呈现出独立化、法典化、国际化的特性。弘扬商人精神是时代的召唤，对于商法体系完善、市场经济建设都具有重要意义。

[关键词]商人精神；商法；变迁

现代商法处于一种相对尴尬的境地。商法典早已无法适应经济发展的需要，大量的单行法规、制度的存在已经将它架空，法典成了一种历史的回忆，它是那个法典化浪潮下的历史遗迹，也就是民商分立体系时代的产物。现代商法在大多数国家是以作为民法特殊法状态而存在，这种民商合一的体系使得民商法之间的界限往往是游离不定。究竟是否存在一种自成体系的商法，这并不是一个显而易见的问题。自成一体的部门法有它自身固有的一般原理、精神实质和基本特征，本文试图通过对商人精神的探究来评价商法自治及其作为部门法的意义。

一、商人精神在中世纪――商法的独立

现代大多数学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商业活动本身培养着一批又一批自立性、主动性很强的商人，商人自觉自主精神的觉醒以及发扬不仅仅是社会经济变化的一种结果，同时也为当时社会经济压力的释放找到了一条出路，商人所进行的一些新的制度设计，对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，设置商事法院和实施商事立法，直接促成了十一世纪晚期和十二世纪一种新法学的诞生，这种新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。也是在这时，“商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”[1]P333

商法本质是商人阶级的法律，或者说现代商法的起点是商人法。商人自觉自主精神的发扬以及他们所进行的创造性活动直接促成了商法的自立。

第一，商人的自由需求。商人最不可少的需要就是个人自由。没有自由，那就是说没有行动、营业与销售货物的权利，不能享有自由权利，贸易就无法进行。另一方面，商人财富和势力与日俱增，为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏掠夺，感受到必须确立保护经商的条件。正是在贸易发展与封建法制尖锐冲突的背景下，自十一世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益的商人行会组织――商人基尔特（gild）。其后，此种商人自治组织迅速在意大利、西班牙、英格兰、荷兰的许多城市中相继出现。由商人集团订立的规约最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间，普遍适用的规则有力促进了商业活动在更宽广范围内的扩张。这种颇具活力、荡漾着商人自治精神的规约、章程首次以一种成文的形式反映出社会的变迁以及商业精神、商业文化的勃兴。

第二，商人参与裁判的要求。商事法庭对商法的发展起了极端重要的作用。传统的法律、程序拘泥而狭隘，不能适应以工商业为生计的人们。需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争议的法官。因此，商人们同意从他们中间选出能了解他们的争议并能迅速加以处理的仲裁者。商人参与解决商事纠纷可以被看作是一项抽象正义的事业，因为它有助于单个商事案件的公正解决，同时，它有助于使商法与教会的、王室的、甚至城市的控制相隔离，并维护商人的特权。从历史的角度来讲，商人参与裁判反映出商人阶级的相对自主性，这种自主性与宗教权威和世俗权威相互抗衡，构建了一个多元化、潜藏着巨大活力的中世纪社会。

第三，商法是商人作为特殊阶层出现是以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了维护自身特殊利益，不被封建主和教会压迫而寻求特殊保护的身份法。早期中世纪的教会法和世俗法十分不利于商业发展和商人利益。“这些于商人不利的法律实则对于商品经济的发展更为不利，从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能，故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。同时，商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。”[2]近现代商法的确立，是与商人阶层的出现及以自由平等的商人精神对抗封建法和教会法，并最终夺取政权的努力相联系的。

第四，近代商法（或者说商人法）的基本概念和制度源于商人的开拓精神。“11世纪晚期、12世纪和13世纪早期，西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特性。”[1]P424许多不同的商事法律制度，在那时得以创立，它们同那时重加塑造的许多较老的法律制度一道，被认为构成了一种独特、连贯的制度体系。“近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期，那么至少也有许多是形成于这个时期。”[1]P426

第五，融注商人精神的商法基本原则。商法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。商人精神在获得了当权者的认可后终于演变为商法的基本原则。其一，商法的独立归属性。商法的形成具有清晰的发展线索和历史延续性，是一个历史的产物。在这个历史进程中融注了商人的自觉自主、干预冒险和开拓的精神，形成了包含商人、商行为、海商、保险、票据等为基本内容的结构与体系，积累了丰富的操作技术、交易经验，形成了渊源流长、别具一格的商法传统。于是，商法具备了独立存在的历史合理性。其二，商法的基本制度只不过是对商人精神的阐述。维护交易公平、互惠性、交易迅捷等原则体现了平等、公平、营利、诚信的基本思想。商人的共同意识和精神内涵，在商法自身发展的长期历史积累和实践中，蕴育造就了商法的基本原则和价值观念，形成了商法文化的基本特征。

起源于欧洲中世纪的商人法是有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称，是商人们为管理他们之间的交易而采用的。这种“法”以商人习惯或商人习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。由于国家的干预，商人法在政府监督下经历了深刻变化，这最终导致商法的问世。

二、商人精神在现代――商法的现代化

“近现代商法的国内法化和制定法化，仅仅是商法发展的一个方面；而更深刻的变化则是整个商法的现代化或者说中世纪商法向近现代商法的历史性转变。”[3]P28促成这一历史性转变的因素有很多。第一，中世纪商法的现代化在某种程度上是一个内国化、法典化的历史进程。法、德等国率先开始了制定统一商法典的立法活动。而在英国，商法的内国化却最终导致其完全销声匿迹。无论在形式上是否存在一部独立的商法典，实质上都是商法融入了一个国家的整个法律体系之中，不再是游离于这个体系之外的“孤儿”。16世纪以后，欧洲自由资本主义经济已有相当程度的发展，封建和教会势力衰落，各民族国家纷纷成立，自治城市和商人团体逐渐消失，商人习惯法被纳入国内法，并向制定法过渡。第二，在文化领域中反映商人精神的理论成果也为商法的时代发展注入了思想活力。首先从盛行于西方商业制度形成时期的基督教社会理论的观点来看，它所宣扬的公平、自由、诚信等道德教义，归根到底是有利于商人精神及其法律体系的形成、发展的。其次，伏尔泰、孟德斯鸠和卢梭等启蒙思想家展示的理性光辉，都给予人们的商业活动和商业思维以巨大指引。资本主义平等、自由、民主等思想的广泛传播，照亮了黑暗的中世纪。民族主义思潮泛起，出现了格老秀斯的“国家主权论”、萨维尼的《论完全商人》，凯萨尔吉斯的《商法论》等重要的理论成果，为商人精神的理性化以及商法向国内法和成文法的过渡作了理论准备。最后，西方经济学说史上，经历了“重商主义”、“自由主义”、“干预主义”三个发展阶段，这对资本主义经济、政治、文化的发展具有决定性意义，并对西方国家的商事立法也产生了深远影响。“重商主义、自由主义、干预主义实际上是近现代不同时期商业资本家、工业资本家和国家垄断资本主义的商人精神和商人意志的理论概括，它们对国家政策和商事立法的影响，也就是近现代商人精神对商法的影响和造就。”[3]P28

近现代商人精神的发扬及其理性化，为现代商法形式和内容的丰富，提供了深厚的思想滋养与文化支持。国家主权概念被普遍地接纳与实践、基督教教义的道德示范作用、启蒙思想家所展示的理性光辉以及经济学说理论的日趋完善，均为商法的现代化提供了可靠保证。资产阶级及其思想家高举平等、自由、民主三面大旗，冲破封建主义的束缚，轰轰烈烈、此起彼伏的资产阶级革命在整个欧洲蔓延开来，最终确立了资本主义制度。在这种制度下，社会生产力得到极大提高，创造了丰富的社会财富，促进了人类文明进步，历史的车轮缓缓走向现代。

三、商人精神在当代――商法的国际化（国际商法）

今天，当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过了有利因素。例如，商法法典化产生了任何成文法一脉相承的僵化和刻板。经济的发展总是超越立法的修订。法律在短暂的时间内就成了明日黄花，一系列修正案使原有的法典形同虚设，因此，颁布单行法规比把修正案合并在法典之中更为简便易行。何况，把商法统一到各国国内法制度中的一个显著的特点是：没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法。即便在这一时期，商法的国际性的痕迹依然存在。