物权新论――一种法与经济学分析的思路(一)
详细内容
【内容提要】物权与产权有相同之处，但二者毕竟不能等同。传统物权理论一般将物权的特征归纳为支配性、排他性和绝对性。若从经济学角度来分析，可转让性也应是物权的重要特征。为此，我国物权体系的设置一定要考虑体系设置的效率问题。此外，可持续发展与技术创新也应是物权法目标设置所不容忽视的两个重要方面。
【关键词】物权/产权/物权法/物权结构
我国民事立法中至今未使用“物权”一语，但在民法理论研究中，物权是一个重要范畴。民法学界关于物权的概念有多种见解。如认为物权是权利人依法支配一定的物，并享有其利益的排他性权利；认为物权是指权利主体在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利；认为物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物，直接享受物的利益的排他性财产权[1](P300)；认为物权为直接支配特定物并享受其利益和排除他人干涉的权利[2](P19)。最新出版的《中国物权法建议稿》（梁慧星主编，社会科学文献出版社2000年3月出版，以下简称物权法建议稿）一书的作者认为，物权是直接支配特定的物并排除他人干涉的权利（物权法建议稿第2条）。
我们认为，以上民法学界对于物权的认识的一个明显缺陷是，都侧重于权利主体对于物的关系，没有注意到由于物的存在而形成的人与人之间的关系；只强调物权的“质”，没有认识到物权的“量”，即权利的边界性。产权经济学认为，产权不是指人与物之间的关系，而是指由于物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。产权安排确定了每个人相应于物的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系或承担不遵守这种关系的成本[3](P204)。经济学的这种理解有助于我们认识到物权的界区性、相互性。物权的界区性、相互性表现在法律上就是：或为禁止权利人为一定行为，或为要求他人容忍权利人为一定行为。一言概之，物权的经济意义就在于，为人们利用财产的行为设定了一定的边界，物权就是权利人在法律准许的范围内支配其财产，并承担相应支配结果的权利。据此，本文试运用法与经济学的理论和方法，从以下几个方面对物权进行新的探讨。
一物权与产权
随着改革进程的推进，社会主义市场经济体制的确立，民法理论研究的深入，物权法的制定也已提上了议事日程，物权制度及观念也逐渐恢复了其应有的地位。但是在对外开放之后，在向西方学习经济管理的过程中，由于英语在国际上的优势语言地位，我们主要是在向英美学习，尤其是通过经济学的大力引进和推介，英美法中的产权概念渐入人心，于是形成了物权与产权两种观念并行的局面。而且产权比物权更深入地融入了国民的法律意识，在大量的法规、规章中，在人们的交易实践中，都频繁使用产权一词，而物权则依旧主要只是一种传统大陆法学理概念。这种状况一方面反映了两大法系在我国融合的趋势，另一方面也从深层次反映出物权概念在现实生活中的局限性。
产权在英文中是propertyrights，直译即为财产权，因此产权就是财产权。由于“产权”一词是我国经济学界在研究西方产权经济学时引进的一个概念，并开始为法学界所关注；又由于产权一词是西方经济学尤其是英美经济学家在研究财产法律制度时经常使用的概念，因此在他们的著述中使用的产权指的是英美法系的财产权。之所以在我国出现产权和财产权共同使用的情况，只是翻译和使用习惯不同而已。有些学者认为产权是一个经济学概念，而财产权则是一个法律概念[4](P124)。其实，西方学者大多是从产权起源于资源稀缺的矛盾这一点上来界定产权的，正是在这个层次上，西方学者对产权作出了比较一致的初步的定义。按他们的定义，产权是指人们是否有权利用自己的财产去损害他人的利益，用德姆塞茨的话来说，“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。……产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。”[5](P97)怎样使人受益或不受损，建立什么样的产权规则，显然不仅仅是一个经济的问题，也是一个政治的和法律的问题。而且，英美经济学家并没有区分经济学上的“产权”和法律意义上的“产权”，正因为如此，在我国学者与科斯教授谈及这一问题时，他表示“我觉得这一点难以理解”[6](P26)。
产权一词在英美法中并无确切的涵义，只有在权利客体确定时，它才被赋予确定的涵义。从产权经济学家的文献中，我们可以归纳出产权有如下三层含义：
第一，完备的产权。完备的产权是指一个物品所能包括的权利束，都集中由一个主体所拥有，权利束集中而不分离。一个完备的产权包括：使用权，即在许可的范围内以各种方式使用物品的权利；用益权，即在不损害他人的条件下可以享受从物品中获得各种利益的权利；决策权，即改变物品的形状和内容的权利；让渡权，即通过出租把用益权转让给别人，或通过出售把所有权转让给别人的权利[7](P165)(P124)。这些权利构成完备的产权。不难发现，完备的产权在权利构成上相当于大陆法中的所有权。
第二，不完备的产权。不同时具备使用、用益、决策和让渡的产权就是不完备的产权。但是，不完备的产权不一定就是不独立的产权，产权独立的标志是产权的排他性和可转让性，否则即为“产权残缺”。同样，如果权利客体为有体物，那么不完备的产权类似于大陆法中的他物权。
第三，广义的产权。广义的产权即“产权包括一个人或其他人收益或受损的权利”[5](P165)。如科斯所说的“污染权”、农夫的“免受铁路抛洒火花的权利”等。广义的产权在大陆法没有相应的概念。广义的产权更为强调在经济活动中当事人的权益边界。这种产权观才真正体现了产权学派的特色。它不强调概念，而强调现实中的权利界限清晰，不把独立的产权归结为所有权，而强调排他性和可转让性，从思维理念上看，它体现的是英美法中财产权的理念。
在我国，“产权”一词的使用较为混乱，也没有形成确定的涵义。在有关“产权”的几种用法中，首先，将产权等同于所有权。如最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，……”，此处的产权一词即为所有权。其次，用产权指代所有权和用益权。如《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条对产权的定义性规定为：“产权系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权，不包括债权。”在这个办法中财产权还指土地使用权、知识产权等。因此，此处的产权，其客体已不限于有体物，故不同于传统物权，其涵义已非常接近英美法中的财产权概念。其三，在学术探讨时使用产权一词的涵义与前述广义的产权的涵义相近。其四，经济学家给出的产权定义，似乎与我国法学界通常使用的“所有权”概念相似。他们认为，产权是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。”[8](P125)事实上，我国经济学界使用的“产权”概念已基本上混同于我国法学界通行的、依据《中华人民共和国民法通则》第71条规定的“所有权”概念。
通过对产权概念的上述归纳，我们能够较为明显地看出物权与产权的相同之处。1)从权利的属性看，物权与产权同为财产权利，同为对财产的支配权；2)从权利的客体看，物权与产权的客体都是一定的财产；3)从权利的范围看，完备的产权与不完备的产权的范围大致相类于物权中的对应概念。西方产权经济学理论正是立足于英美法的财产权概念，其诸多理论与观点对物权同具说服力。
但产权毕竟不能等同于物权。其间的差异有：1)相对于传统物权概念的确定，产权的概念一直较为模糊，难以明晰准确的外延；2)相对于物权的体系化，产权则较为散乱，更贴近现实关系，而缺少逻辑抽象；3)物权的范畴较产权的小，如“污染权”作为产权，却不属于物权范畴。
对物权与产权进行上述比较之后，我们能够得出这样的结论。物权在保持确定性、体系化的同时，也应吸收产权观念的一些特点：一是现实性，注重对现实财产关系的实际调整，而不是一味的学理演绎与抽象；二是灵活性，不固守既有理论和概念，而能不断适应社会发展；三是开放性，能够不断接纳新的权利客体、权利形态。目前，我国财产法采取大陆法系为主的物权法模式已成必然。但我们也更为迫切地希望不要因此拒绝了对其他法系相关制度范畴的借鉴、吸纳，而能够兼容并蓄。比如，与全球化现代市场经济体系相适应的现代产权体系主要由信息产权、知识产权、技术产权、金融产权、劳动力产权、房地产产权等构成，这些新兴产权的内容，应该成为我们进行物权体系和制度创新的基本依据。
二物权的经济本质及特征
在传统物权法理论中，一般将物权的特征归纳为支配性、排他性、绝对性。支配性是指物权人可以依自己的意思就其标的物上直接行使其权利，无须他人的意思或行为的介入。排他性是指物权人有权排除他人行使物上权利的干涉，而且同一物上不容许有内容不相容的物权并存。绝对性即物权对世上任何人都有约束力，主体对物享有物权时，其他一切人都成为义务人。从经济学角度分析，物权的设立，是为了权利主体能够更好的利用、发挥物的效用。实现物的使用价值，是实现物的效用的一种方式；而实现物的交换价值，是实现物的效用的另一种方式。以上关于物权的三点法学特征，主要立足于权利主体的意志能够不受干涉地支配客体，针对的是物的使用价值的实现。而实现物的交换价值的决定性因素，是物权具有充分的可转让性。因此，支配性、排他性、绝对性再加上可转让性这四点才共同构成物权的经济本质与特征。
1.支配性
从经济学的角度来观察，物权的支配性或支配效力，能够降低权利行使成本。因为，物权人在行使其权利时无须他人的意思介入，即能直接决定对物的使用、收益、处置等事项。物权人对物的支配，在合法的范围内完全是其自己的事情，无须与其他人进行谈判、协商，无须请求其他人的协助、配合，这自然降低了物权的行使成本。这一优势在传统的以自然人为主体、以有体物为客体的物权关系中尚不明显，而在法人成为重要的权利主体，客体日渐扩大的当今社会，重要性愈发显著。
我们认为，传统物权法意义上的支配强调对物的直接和实际占有，然而这种直接和实际占有的结果，是所有权与支配权合而为一个财产权整体结构，这种结构较之所有权与支配权分离的结构，前一种财产权结构更有利于实现财产的安全效率，后一种财产权结构更有利于实现财产的利用效率，而且从间接支配比直接支配更有利于实现财产效率的经济角度分析，物权立法中对物权的支配性作扩大性解释，是有效率的。强调间接支配为物权支配性的重要内容，要求从传统的实物之直接占有物的“实际支配”观念，向对实物或非实物（如股权）的间接支配物的“观念支配”转变，而这种转变的实质是在强调物权的直接支配和排他性的同时，更强调物权通过间接支配和权利的相互交换实现物之价值并享受物之交换的利益。因此，物权法建议稿的作者在给物权下定义时，不强调物权对物权人的利益属性，不利于物权之利用效率的实现[9](P98)
2.排他性
从法学意义上讲，排他性仅意味着将某一物权看作一独立的权利，而不是肯定在一个物上只能设立一个物权即“一物一权”为物权排他性的唯一典型。从产权经济学角度上讲，排他性只不过表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区，因为如果没有相互独立的财产权，则财产权的相互交换亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性，就难以通过谈判实现互惠互利。因此，市场本身的力量使物权表现为单纯的经济权利不断界定和交换的动态过程。若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区，也就没有市场交易的必要。物权的功能便在于通过对主体之间行为方式进行合理的规定，从而形成一定的规则，使每一主体均能在自己的权利界限内合法地活动。据此物权法建议稿的作者用物权排他性原则修正和取代一物一权原则，是有效率的立法主张[9](P99)。
从经济学角度分析，较强的私有产权比较强的公有产权更加有效率。其重要原因在于，私有产权较之公有产权，前者的排他性强。因此，物权的排他性是资源有效使用的必要条件，“只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。”[10](P40)物的排他性与物的使用效率程度，成正比例关系。物权的排他性不仅意味着权利主体可以自主决定使用其物，更重要的是他能够排他地享有对物的利用所产生的收益，保持了个人收益与社会收益的一致性。如果社会收益大于个人收益，即意味着权利主体所创造的一部分收益为他人无偿占有，此时权利主体充分利用物的积极性就会不足，资源不仅会得不到有效利用，而且会因免费使用而导致对资源的过度使用之类“公地的悲剧”等资源利用低效率的产生。改革开放之前，我国经济体制奉行“大锅饭”制度，公有财产由于缺乏排他性，导致效率的普遍较低。而率先开始的农村经济体制改革，在集体所有土地上确立“包产到户”的政策，实质就是确定了土地使用与收益的排他性，促进了生产力的解放。
对于物权排他性的经济意义，法学家也有明确的认识，比如王泽鉴指出：“共有制度不利于物之利用。”[11](P25)正因为共有制度无法确立共有人之间的排他性，我国台湾地区在法律及实务上通过增强排他性来改进共有制度，这些改进包括：一、防止共有发生，例如耕地移转共有之禁止。二、共有土地或建物处分、变更及设定负担限制之放宽。三、便于共有物分割或利用。此种改进被王泽鉴先生认为是“物权法之发展趋势”[11](P25)。
3.绝对性
物权的绝对性意味着权利主体之外的任何人都是义务人，都负有承认和尊重物权的义务。物权的对世性是物权绝对性的典型体现，而排他性又是物权绝对性的必然属性，所以物权的绝对性、对世性、排他性共同反映了物权绝对主义精神。但是，从前述物权的界区性、相互性看，某一特定主体享有物权须以对他人物权的承认与尊重为前提。绝对性较之相对性更具经济合理性。物权的绝对性正是这种相互尊重的“相对”之总和，设定物权法之前，对物权的保障和认可正是通过相互协议的方式，换来对彼此的物权的确认。但是由于物权的“对世”性，与每一个相对义务人进行协议的交易成本太高，因此就有了变私人契约为社会契约的必要，促成了物权这种绝对权的制度创制。物权自诞生就具有了法律赋予的绝对性，他人对权利主体的物权的承认与尊重不再需要约定，而成为法定义务。这是降低物权保护成本的有效方式。正因为如此，有学者这样指出：“物权只是无数潜在请求权的集合。”[12](P10)
物权的绝对性使物权成为对世权。较之相对权的债权关系中权利人与义务人之特定性，物权中任何物权主体以外的其他人都作为义务人，也就意味着所有人都能成为权利主体。因此相对于债权产生于特定人之间，物权则具有了普遍性。这种普遍性强调物权行使的单方性，有利于依法迅速确定财产关系，实现物权制度供给的规模效应，降低了物权的设置成本。但是，物权的绝对性如果因此排斥物权关系的相对合理性即如科斯在《社会成本问题》一文中提出的侵权的相对性原则的适用，那么绝对性的物权，则有可能成为合法不合理的低效率的物权。
进一步分析，大陆法系的物权法是以对物的绝对所有权概念为基础的，而英美法关于财产的概念在布莱克斯通的经典著作《普通法释义》中也被理想化地定义为对物的绝对支配。但是，随着社会化大生产的发展，对物的绝对权已受到极大的挑战，许多新的财产并不具有绝对的排他性质，它们只是在一定领域（主要是商事领域）内具有排他性质，例如《反不正当竞争法》所创设的财产权，就是例证（注：《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定实际上创设了以下几种新型的财产权类型：1.知名商品经营者对于知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢的权利；2.经营者对于商品的认证标志、名优标志及产地的权利；3.经营者对于商业秘密的权利。）。这些财产权的非绝对性主要表现在：1)它们所对抗的主体只是市场竞争领域的主体（即商事主体），而不同于物的所有权可以对抗一切其他人。2)它们所对抗的侵犯行为只是商事活动中的不正当竞争行为，如伪造、冒用、盗窃等类型的行为，其他也可能有损于权利人利益的行为则不在这些财产权的对抗之中，商业秘密权就不能对抗通过正当手段获得他人商业秘密的行为，而商标权则可以对抗一切。